李进：知识产权犯罪中缓刑的“行”与“不行”

　　文 | 李进 重庆市九龙坡区人民法院 专委

　　6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，重庆市九龙坡区人民法院专委李进在本次会议中就知识产权犯罪中的缓刑问题进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　本文中，笔者主要围绕解释（三）征求意见稿的第11条展开。首先我国关于缓刑的有关规定，刑法总则对缓刑规定共五条，有关缓刑适用条件的规定只有两条，第72条对可以、应当适用缓刑的条件予以规定。第74条明确了不适用缓刑的情况。缓刑适用是综合评判的结果，司法实践中由于法官对法律条款理解不同，对政策的把握水平有高低，个人阅历不同以及对社情民意的理解偏差，裁判的结果可能会出现一定的差异，因此有必要从司法角度作出限制性规定。

　　现行司法解释指导性意见对适用缓刑做出限制性规定的有五个，司法解释类两个，指导意见类三个，反映出国家司法机关对国家政策的理解，和对国际国内形势以及司法实际工作的判断，有助于各地司法机关作出更具政治效果、法律效果和社会效果的裁判。

　　以司法解释的方式予以规定的多是以刑法总则72条为基础，作出广义的限缩，指导意见在是否适用、如何适用缓刑问题上较司法解释更灵活，司法实践中具体情况千差万别，条文内容过于具体，反而容易在实践中引起歧义。对缓刑的适用条件予以解释、限缩，有利于法官审理案件中更准确、清晰地理解适用法条，也有利于量刑平衡。但是从法官自由裁量权及司法责任制改革角度出发，过于具体的司法解释内容，一定程度上压缩了法官自由裁量权。

　　结合上述概述的内容，回到本次征求意见稿中第11条关于对一般不得适用缓刑的几种情形的规定，下面从以下几个方面展开讨论。

　　一是本条的设定不当缩减了被追诉人适用缓刑的范围。从刑法关于适用缓刑和限制缓刑适用的立法原意来看，其适用的核心在于犯罪情节较轻以及没有再犯罪的危险，实现一般预防和特殊预防的刑法目的。解释二的相关规定与该精神相契合，而解释三未对该问题予以考量，跳出了刑法的框架，“另辟蹊径”的作出相关规定。

　　二是违反体系解释的规律。解释二第三条规定“有下列情形，一般不适用缓刑”，结合第四项的规定，此处的“不”应理解为“不宜”，而解释三关于缓刑适用的规定个人理解应为解释二的补充，却使用“一般不得适用缓刑”的字眼，其用语更为严厉，显然不符合解释的一般规律。

　　三是条文本身也存在几个问题。首先，条文第一项“主要以侵犯知识产权为业”的规定在司法实践中难以界定，可能导致适用混乱、尺度不一甚至选择性司法。此规定有两个问题，一是缺乏判断标准，二是组织证据、收集证据困难。是以时间长短还是以经营数量判断“以此为业”，没有认定标准，侦查机关从什么角度收集证据等都是问题。其次，条文第二项规定在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的，也一般不得适用缓刑，是否存在例外情况？个人认为应分情况而定。比如被告人捐助提供的商品，虽然是仿制品，但是质量上不存在明显瑕疵，也确实为救灾作出了贡献，并未造成其他危害结果，还为原来品牌树立了良好形象，这种情况能否适用缓刑值得商榷。最后，条文第三项规定“为境外机构、组织、人员侵犯商业秘密的”规定语义不明，需要明确为境外机构、组织、人员侵犯商业秘密的表现形式以及侵犯商业秘密的范畴。我国为保护国家秘密或情报明确规定了相应犯罪，因为这侵犯了国家安全。而商业秘密的所属主体为企业法人，是否需要做出国别上的区分？这个问题实践中难以判断和操作。

　　笔者认为，加大知识产权保护力度，特别是着力打击侵犯知识产权犯罪，是司法机关应尽职责，就当前司法现状来讲，也确实有必要限制对侵犯知识产权犯罪的缓刑适用。

　　在此提出两点建议，一，本条款内容是刑法总则及解释二的相关内容具体化，不宜以司法解释的方式予以规定，更宜以指导意见的方式予以明确，同时对于条文中所使用的一般不得适用缓刑改为不宜适用缓刑更为合适。

　　二，希望对相关概念的外延进行明确界定，确立相应标准，以统一司法尺度，从而在实践中更好地适用。对第一项应确定并列的判断标准，对第三项应进一步细化，阐明条文内容所列对象的范畴。