知产财经公益讲堂（二）

　　6月27日，十四届全国人大常委会第十六次会议审议通过新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法将于2025年10月15日起施行。新修订的反不正当竞争法在2019年修改的基础上新增8个条文，包括总则、不正当竞争行为、对涉嫌不正当竞争行为的调查、法律责任、附则等五章。在建设全国统一大市场背景下，新修订的反不正当竞争法及时回应数字经济时代不正当竞争行为呈现的新特性、规制难点等问题，亮点颇多。知产财经特举办“反不正当竞争法修订后的理解与适用”公益讲堂，邀请中国人民大学法学院教授，博士生导师孟雁北对新修订《反不正当竞争法》条文进行精解并就行业热点话题进行解答，以下为实录内容。

　　Q1

　　知产财经：很高兴能够邀请到孟雁北教授为我们做分享，我们后台也收到了很多网友的问题，希望能够得到您进一步的解答。新《反不正当竞争法》对很多条款做了优化，其中就包括对不正当商业宣传行为的规制。能否请您谈谈，关于不正当商业宣传行为的修订核心是什么？

　　孟雁北：新《反法》第九条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这里的一个重要修改，是在误导对象中增加了“其他经营者”。

　　应该指出，这是一项符合市场竞争本意的修改，因为市场竞争在绝大多数情况下都是不同经营者之间的竞争，且随着市场经济的发展，不同经营者之间的关系正变得愈发复杂，商业宣传如果对其他经营者造成误导，也会扰乱市场竞争秩序的。需要认识到，《反法》不仅通过维护市场公平竞争秩序来保护消费者的合法权益，也需要通过制止不正当商业宣传行为来保护经营者的合法权益。因此，将误导其他经营者的不正当商业宣传行为也纳入《反法》规制范畴，是有利于维护市场公平竞争秩序，实现《反法》的立法目标的。

　　不正当商业宣传行为是一种典型和传统的不正当竞争行为。在1958年的里斯本会议上，就已经被作为一种不正当竞争行为的具体情形，列入《保护工业产权巴黎公约》的规制范畴。我国于1993年制定《反法》时也将不正当商业宣传行为作为典型的不正当竞争行为予以规制。之后，在2017年和2025年《反法》修订时，均对禁止不正当商业宣传行为条款进行了完善。

　　Q2

　　知产财经：作为一种传统意义上的不正当竞争行为，不正当商业宣传行为的形态近年来也有了新的发展。以当前热度很高的直播带货为例，主播对于产品的介绍是否构成广告？如不构成，一旦此种介绍对消费者造成了误导，应通过什么样的法律途径来规制？

　　孟雁北：直播带货是否属于广告的议题仍存在诸多争议，这种争议产生的原因主要是在数字传播技术视阈下，因广告的嬗变拓展了广告内涵与外延，而学界以及业界对广告定义仍未达成新的共识，是所有“广而告之”的手段都可被纳入广告，还是广告专指某种特定的具有商业目的的传播行为仍存在不同观点。

　　如果主播对于产品的介绍构成广告，当然会受到《广告法》的规制。但是，无论主播对于产品的介绍是否构成广告，都肯定属于商业宣传，当然会受到《反法》的规制。《反法》对于商业宣传的规范当然包括商业广告也包括其他的商业宣传行为，只要造成了误导性后果、扰乱了公平竞争秩序，无论是商业广告还是其他的商业宣传行为，都将受到《反法》的规制。

　　需要指出的是，典型不正当竞争行为之间可能存在关联性，相互之间并没有非常明晰的界限，如商业混淆、不正当商业宣传行为与商业诋毁行为之间就可能出现竞合。

　　举例来说，如果经营者在商业宣传中采用比较宣传的方式，在夸大自身产品功能的同时不恰当地贬低了竞争对手的商业信誉或商品声誉，此种行为就存在不正当商业宣传行为与商业诋毁行为的竞合可能性。又如，如果经营者使用他人有一定影响的、具有一定宣传作用的商业标识进行“搭便车”式商业宣传，此种行为就存在不正当商业宣传行为与商业混淆行为的竞合可能性。

　　不过，在可能存在典型不正当竞争行为竞合的情况下，应选择哪一种不正当竞争行为予以规制，我们应选择相信执法机构和市场主体的智慧，给予其选择最容易证成被诉行为之不正当性的规制路径的空间。

　　Q3

　　知产财经：新《反法》第十三条第三款规定：“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”这一涉数据不正当竞争条款是一个非常典型的新增条款，也是本次修法的亮点之一。您认为这一条款出台的背景是什么？该条款为何未直接规定数据权属？

　　孟雁北：数据的非竞争性、无形性、非消耗性、多栖性、可复制性、动态性等特点，对传统产权、流通、分配、治理等制度均提出了挑战，可以预见的是，在比较长的一段历史时期，数据权属仍会处于不确定的状态。数据赋权的问题不仅在法学界是一个焦点问题，在经济学界也富有争议。

　　对于数据，如何确权、赋权，才能保障市场主体利益的公平分配？数据的确权、赋权，会对消费者、科技创新、产业发展造成什么样的影响？这一系列问题极为重要也极为复杂，目前尚待厘清。

　　数据赋权的不确定性使关于经营者之间关于数据权益纠纷仍很难通过数据权益确权、侵权来予以救济并明晰规则，而《反法》的行为规制法的特点，以及其探究商业行为底线规则的功能，契合了数字市场对数据市场化行使的规则需求，从而成为解决数据权属争议的最重要的法律规制路径，甚至是数据权益保护的最主要途径。可以说，新《反法》涉数据不正当竞争条款的诞生，是具有时代价值的。

　　《反法》的本质属性是行为规制法，而不是权益保护法，更不是确权法。正因如此，新《反法》涉数据不正当竞争条款避开了数据确权、赋权问题上的所有争端，从行为法的角度对涉数据不正当竞争行为做了规范。

　　Q4

　　知产财经：涉数据不正当竞争行为的构成要件有哪些？新法实施后，对数据不正当竞争行为的认定会有何变化？

　　孟雁北：新《反法》对涉数据不正当竞争行为，以专款而非专条的形式进行规范，在立法态度上是比较审慎的。总体上看，新《反法》涉数据不正当竞争条款明确了关于数据不正当竞争行为的构成要件，包括：

　　（1）认定经营者合法持有的数据，这要求经营者持有数据本身具有合法性；（2）认定有经营者以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式获取或者使用数据，这要求确认获取或者使用数据行为具有不正当性；（3）认定数据获取或者使用行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序，这是对数据行为的后果要件的要求。

　　值得关注的是，《反法》涉数据不正当竞争条款在“获取”和“使用”之间使用了顿号，表明数据的获取和使用是两种独立的行为，各自可以独立地构成不正当竞争行为。“合法持有数据”的立法表述，则避开了数据确权问题的争议。对于行为“不正当方式”的立法表述，除列举“欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施”外，还以一个“等”字做了兜底，表明不正当获取或者使用数据行为表现形式的兜底性和开放性。后果要件中“扰乱市场竞争秩序”的表述，也说明了《反法》规范涉数据不正当竞争行为的立法目的，并不是在于数据的确权和赋权，而在于维护市场公平竞争。

　　在以往的司法实践中，对于数据权益进行反不正当竞争法裁判的要点有：一是原告是否对数据享有一定的合法利益，例如原告是否在数据的生成、处理中做出相应贡献，是否为维护数据安全等利益付出成本等；二是行为是否对原告对数据的合法利益以及市场竞争秩序造成损害，这要求对于原告受到的损失进行分析，如用以检验原告在数据上的合法权益是否受损的“实质性替代”标准等；三是被告的行为是否正当，这也体现为一种利益平衡的思路，主要强调被告的行为是否越过一定的合理“界限”，但这种合理性仍然需要结合各方的利益加以权衡。

　　总而言之，在《反法》修订之前，是根据第二条一般条款，对涉数据行为的正当性与否作出认定。新《反法》实施后，涉数据不正当竞争行为的分析框架将变得更为客观化、具体化。

　　Q5

　　知产财经：数据获取的“不正当方式”是否包含爬取公开数据？

　　孟雁北：我们可以看到，在涉数据不正当竞争行为的认定中，新《反法》基本上不做赋权式的判断，而将关注点放在行为之上。例如，新《反法》第十三条规定，“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”

　　这就意味着对于数据获取（爬取）问题，《反法》关注的首先是被获取（爬取）数据的性质，包括数据的公开与非公开性、数据是否进行加密、数据的管理措施等。其次是数据获取（爬取）的方式是否具有不正当性，一旦经营者使用不正当的手段获取（爬取）其他经营者合法持有的数据，就很可能构成不正当竞争行为。最后是数据获取（爬取）行为的后果是否损害了其他经营者的合法权益和扰乱了市场竞争秩序。

　　说到数据爬取，以大家过去都很熟悉的“网络爬虫”为例，这是一种自动提取网页信息的程序。由于爬虫访问网站的过程会消耗目标网站资源，其使用需遵守目标网站的robots协议。那么，如果爬虫违反目标网站的robots协议抓取其数据，此类行为是否构成不正当竞争行为？

　　回答这一问题其实并不容易，因为robots协议的性质需要进一步厘清，其虽然名义上被称为协议，但本质却是目标网站的技术规范，并不能说所有的robots协议都是行业规范、行业惯例或者说自律公约，除非像我国搜索引擎领域一样，在《互联网搜索引擎服务自律公约》中明确提出应遵循国际通行的行业惯例与商业规则，遵守robots协议，这样才能使robots协议具有自律性公约性质，甚至有可能被认为是搜索引擎领域内公认的商业道德。

　　因此，对于违反robots协议爬取数据的行为，在《反法》修订前通常是适用《反法》第二条一般条款，通过分析违反robots协议的行为是否属于违反公认的商业道德的行为来进行正当性与否的判断，而且在判断过程中，不能当然认为robots的性质一定是行业自律公约，不同的领域可能情况并不相同，违反robots协议并不当然就是不正当竞争行为，是否构成不正当竞争行为需要依据《反法》第二条一般条款进行具体认定。

　　新《反法》因为出台了涉数据不正当竞争条款，改变了数据爬取行为不正当性的分析框架和论证逻辑。新《反法》对于数据获取行为的规制更加精细化、科学化，并始终秉持着利益平衡的视角：一方面要保护市场主体的数据权益，另一方面也要保障数据的有效流通。进入数字时代，数据有着不可忽视的极高价值，因此《反法》必须在数据的有效流通和数据权益合法权益的维护之间找到平衡点。

　　在这样的视角下，判断数据获取（爬取）行为是否具有不正当性，重点就在于考察其造成的后果，包括：第一，数据获取（爬取）行为有没有扰乱相关领域的竞争秩序，对其他经营者、消费者以及整个行业的发展分别造成了什么样的影响？第二，经营者对于被获取（爬取）的数据拥有什么样的权益，经营者是否合法持有数据？第三，经营者对自己持有的数据采取了什么样的保护措施，这些保护措施是如何被绕开或破坏的？获取数据的方式是否是不正当的？

　　过去数据获取（爬取）行为不正当竞争判断中的“实质性替代”等标准仍然可以继续采用，但需要注意到，新《反法》对于数据获取（爬取）行为规制的落脚点不仅在于保护经营者的数据权益，更在于维护市场的公平竞争秩序，因此应当重视从数据爬取行为获取数据方式和造成的后果视角出发判断其行为的正当性与否。

　　Q6

　　知产财经：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”基于此，对于可能构成作品的对象，对其主张著作权保护是主张反不正当竞争法保护的前置程序吗？例如，对于一张图片，权利人是否有权不主张被告构成美术作品著作权侵权，而直接主张被告构成侵犯《反法》上的“有一定影响的商品包装、装潢”？当被诉行为同时涉嫌著作权侵权和不正当竞争时，权利人是否有权选择只通过反不正当竞争法路径进行维权？

　　孟雁北：这个问题十分有趣，也是我们在《反法》立法和实践中长期被讨论的一个基础理论问题，即《反法》和其他法律的关系问题。回到问题本身，涉及的就是《反法》和《著作权法》的关系问题。事实上，站在原告的视角来看，根据我的观察，大多数原告都会选择通过著作权法路径而非《反法》路径进行维权，原因很简单，就是因为著作权的权属非常清晰，而《反法》是行为规制法、不是权利保护法。

　　如果我拥有某一作品的著作权，他人没有经过我的允许就使用该作品的话，就显然构成侵权行为，论证逻辑清晰而简洁，是标准的侵权行为的论证逻辑。相比之下，如果选择《反法》路径对权益进行保护，主张擅自使用“有一定影响的商品包装、装潢”造成市场混淆构成不正当竞争行为，则不仅需要证明包装、装潢具有一定影响，也需要证明他人的擅自使用造成了混淆误认或使其产生了不当联想。无论是“有一定影响”还是“混淆”，都带有比较强的主观判断色彩，其举证和论证难度都会大很多。因此，对于原告来讲，大约通常会选择从著作权法入手来维护自己的权益。

　　但如果从著作权法和反不正当竞争法的关系出发，尽管反不正当竞争法的产生和侵权行为法有特别密切的联系，甚至可以说源起于侵权行为法，但发展到现在，反不正当竞争法已经有了独立的立法目标，也因此使反不正当竞争法具有了独立性。正因为如此，对图片权益的保护，著作权法和反不正当竞争法可以对其提供平行保护，因此，我认为权利人有权选择只通过反不正当竞争法路径进行维权。当然，对于这个问题的回答本身是存在争议的，也有观点认为在著作权法可以保护图片权益的情况下，不宜通过反不正当竞争法对其进行保护。

　　当然，大多数情形下，权利人选择通过《反法》路径而不是著作权法路径主张保护的原因通常是著作权难以被认定。例如，对于书名、广告用语等具有特有性但尚不足以构成作品从而使著作权难以被认定时，权利人常常主张通过《反法》的相关规定进行保护。也就是在著作权确权无把握的情形下，权利人更倾向选择通过《反法》来寻求救济。

　　当然，基于对反不正当竞争法独立性以及与著作权法关系的认识的不同，在请求权基础可能产生一定程度的竞合时，理论上权利人当然可以在著作权法或者反不正当竞争法择其一来维护自己的权益，但在实践中，权利人对于救济路径的选择，还是要恪守《反不正当竞争法司法解释》中对于反不正当竞争法和著作权法关系的规定进行选择。

　　Q7

　　知产财经：新《反法》第十三条第四款、第十四条、第二十一条为新增条款，均涉平台不正当竞争条款。这些条款对平台经济中的哪些行为进行了明确禁止？平台经营者需承担哪些新型责任与义务？

　　孟雁北：数字经济时代的市场竞争，不仅表现为数据的竞争，也经常表现为平台之间的竞争。而平台之间的竞争，不仅仅在平台和平台之间展开，也可能关涉到平台内经营者、消费者以及其他利益相关方。对于平台经济所涉的多元利益主体，新《反法》的立法规范总体上较为审慎，但也同时回答了现实生活中公众对平台经济尤为关心的几个问题。

　　首先，关于平台内经营者之间的有序竞争问题。新《反法》明确，平台规则既是平台经营者通过预设规则的方式向平台用户明确行为准则，也是平台经营者与平台用户之间就平台规则达成的合意，经营者滥用平台规则从事恶意交易会受到《反法》的规制。此处的“恶意交易”主要包括虚假交易、虚假评价、恶意退货等，即经营者滥用平台规则，自己或指使他人对其他经营者的商品进行短期的大量购买等恶意交易行为，导致这种商品被平台搜索降权，或者“恶意刷单”等行为，扰乱市场竞争秩序，会构成不正当竞争行为。

　　其次是平台与平台内经营者之间的关系问题。当平台已经呈现出高度聚集化特征，甚至被称为“超级平台聚集体”，此类超级平台借助数据收集与分析技术、商业模式创新形成了一个完整的网络生态系统，并通过跨界竞争、用户竞争、线上线下融通竞争等手段不断增强和巩固自身的市场力量。数字平台本身具有企业和市场双重属性，由此产生了反不正当竞争法项下的责任与义务。

　　新《反法》明确，“平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱市场竞争秩序”，体现了对“内卷式”竞争的治理态度。此处明确了平台行为不正当性的三个构成要件，即：一是行为具有强制性和变相强制性，干涉了平台内经营者的意思自治；二是销售价格低于成本；三是行为后果为扰乱市场竞争秩序。

　　最后，同世界其他主要司法管辖区一样，我国在《反法》的修订过程中，也始终努力探索着数字平台的特殊权利与义务的边界。新《反法》第二十一条对平台责任做出了规定，不仅强调“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制，引导、规范平台内经营者依法公平竞争”，也强调平台在发现平台内经营者实施不正当竞争行为时的处置与报告义务，使平台肩负起维护平台内经营者之间公平竞争的义务。

　　Q8

　　知产财经：如何认定平台强制商家“低于成本价格”销售的行为？实践中，这与反垄断法中的 “掠夺性定价”判断标准是否一致？

　　孟雁北：反垄断法对于掠夺性定价中商品成本价格的理论与实践经验，可以为不正当竞争行为的认定提供经验借鉴。在掠夺性定价案件中，常见的成本价的判断方法包括平均可变成本（AVC）、平均总成本（ATC）、平均可归属成本（AAC）、边际成本（MC）以及长期平均可变成本（LAVC）等。但是，反垄断法对于掠夺性定价行为规制的主体条件是要求经营者具有市场支配地位，认定具有市场支配地位的经营者的“成本价”认定与认定“平台内经营者按照其定价规则以低于成本的价格销售商品”存在显著的差异性。

　　因此，在新《反法》实施过程中，对“低于成本价格”的认定，不能简单套用反垄断法中对于“成本价”的认定方法以及传统工业产品的成本测算模式，而应采取更为综合、灵活、具有平台适应性的标准，兼顾平台交易结构的多层次性、商家成本结构的多元性，以及市场行为的动态性，从反不正当竞争法规定出发对“低于成本”进行认定，与反垄断法中的 “掠夺性定价”判断标准并不一致。

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