深圳腾讯公司等申请字节跳动公司等诉前停止侵犯著作权案
——涉网络游戏著作权侵权诉前行为保全的考量因素
【内容摘要】
本案系《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》实施后全国首例申请诉前停止侵犯著作权行为保全案。知识产权的客体既涉及文学艺术领域的作品，也涉及科学技术领域的专利技术、植物新品种、技术秘密等，还涉及与工商业经营密不可分的商标、商号。客体不同、涉及的领域不同，则客体的利用方式也不同，进而导致具体认定行为保全因素的差异性。因网络游戏录播导致的著作权侵权诉前行为保全的考量因素应符合网络游戏和游戏录播的特点。
关键词：网络著作权 诉前行为保全 市场份额 消费者利益
【裁判要旨】
网络游戏具有开发成本高、更新换代快的特点；而游戏录播具有传播速度快、影响范围广的特点。因网络游戏录播导致的著作权侵权诉前行为保全的考量因素应符合上述特点。认定“难以弥补的损害”应以权利人市场份额明显较少认定；认定损害衡平性应以采取诉前保全措施对该网络运营者是否造成实质损害认定；认定是否损害社会公共利益应以采取诉前保全措施是否对该网络行业的具体运营以及相关消费者利益造成影响认定。
下附两案裁判书：
一、深圳市腾讯计算机系统有限公司等与北京字节跳动科技有限公司等申请诉前停止侵害著作权民事裁定书：
重庆自由贸易试验区人民法院
民事裁定书
（2019）渝0192行保1号之二
复议申请人：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市XXX。
法定代表人：张利东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴雨桐，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘莹莹，女，该公司员工。
被申请人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省XXX。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易俊雄，男，该公司员工。
被申请人：腾讯科技（成都）有限公司，住所地四川省XXX。
法定代表人：奚丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被申请人：重庆腾讯信息技术有限公司，住所地重庆市XXX。
法定代表人：卢山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牟雪健，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
行为保全被申请人：重庆天极畅娱网络有限公司，住所地重庆市XXX。
法定代表人：李志高，总裁。
委托诉讼代理人：黄顺杰，男，该公司员工。
本院于2019年5月30日作出（2019）渝0192行保1号诉前行为保全民事裁定（以下简称“原裁定”）。复议申请人北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节跳动科技公司”）不服原裁定于2019年6月6日向本院提出复议申请，本院依法组成合议庭进行审理。2019年6月14日，本院就复议申请举行听证会，字节跳动科技公司的委托诉讼代理人吴雨桐、刘莹莹，深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“深圳腾讯公司”）、腾讯科技（成都）有限公司（以下简称“腾讯成都公司”）、重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称“重庆腾讯公司”）的共同委托诉讼代理人张剑杰，深圳腾讯公司的委托诉讼代理人易俊雄，重庆天极畅娱网络有限公司（以下简称“重庆畅娱公司”）的委托诉讼代理人黄顺杰到庭参加听证。本案现已复议审查终结。
字节跳动科技公司复议称：（一）本院对本案不享有管辖权。1.重庆畅娱公司并非网站“down.52pk.com”的运营主体，主体不适格。2.重庆腾讯公司并非是《王者荣耀》游戏运营主体，对于本案没有实质诉权。3.被诉侵权视频链接的IP地址对应的服务器并不在重庆市北碚区水土镇，被申请人取证到的被诉链接IP地址对应的服务器所在地，并不是法律规定的“实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地”。（二）被申请人请求保护的权利效力并不稳定，被申请人对用户操作涉案游戏形成的连续动态画面不享有相应权利。被申请人就本案的胜诉可能性低。1.《王者荣耀》是主要由玩家参与的强竞技性、高主观性、且没有故事情节的英雄格斗游戏，用户操作游戏构成的连续动态画面难以构成类电作品。2.即使用户操作涉案游戏构成的连续画面可以构成作品，其著作权也应当属于进行独创性创作的游戏玩家。3.被申请人虽为涉案游戏软件的著作权人，但其享有的保护应当有限度，其已经对游戏素材享有权利，无需另行创设类电作品对其进行保护。4.被申请人关于《用户协议》的约定损害了用户的合法权益，用户有权利对其虚拟财产进行合理的展示。5.被申请人主动邀请及号召用户在申请人平台上传发布涉案游戏录制视频，申请人平台中存在的涉案游戏录制视频实际上已获得腾讯公司的认可，对这部分游戏视频，申请人没有删除义务。6.平台没有对网络内容是否涉嫌侵犯著作权进行审查的义务，申请人主观不存在过错，申请人作为平台不构成侵权。7.涉案游戏录制视频可能构成对游戏的转换性使用。（三）本案不具备紧急条件，重庆畅娱公司和被申请人是关联公司，被申请人可以直接要求该公司执行禁令要求。被申请人号召用户在“今日头条”平台发布《王者荣耀》相关游戏录制短视频，其他平台上也大量存在上述游戏视频，用户“嗨氏”早就发布上述游戏视频，故发布上述游戏视频并不会给其带来损失，涉案行为不具有需要立即采取行为保全的紧迫性。（四）本案被控行为不会使被申请人受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。（五）本案采取行为保全给复议申请人造成的损害远远大于不采取行为保全措施给被申请人造成的损害。（六）采取行为保全措施会影响广大游戏用户的利益，限制正常的市场竞争。综上，复议申请人请求撤销原裁定，解除全部行为保全措施，责令被申请人承担因错误行为给复议申请人造成的经济损失450万元。
字节跳动科技公司为支持其复议请求及理由，在复议阶段向本院提交了《王者荣耀视频大赛合作协议》、《王者荣耀》官网官方微信号及官方微博的发文、其他平台用户上传《王者荣耀》游戏视频情况等证据材料。
深圳腾讯公司、腾讯成都公司、重庆腾讯公司共同辩称：（一）本院对本案有管辖权。1.网站“down.52pk.com”上明确标注重庆畅娱公司为运营方。2.被申请人对“今日头条”APP上“嗨氏”发布的侵权视频进行播放并抓取信息流，结果显示该视频数据来源的IP地址对应的服务器位于重庆市北碚区。3.重庆腾讯公司是王者荣耀的被许可人，有权提起行为保全申请，该公司的住所地可以作为侵权结果发生地。（二）复议申请人的涉案行为构成著作权侵权，被申请人具有较高的胜诉可能性。1.《王者荣耀》游戏运行产生的连续动态画面构成类电作品，被申请人依法享有著作权。2.被申请人对游戏画面素材所包含的美术、文字、音乐作品及计算机软件享有著作权。3.被申请人已就“今日头条”未经授权大量传播《王者荣耀》游戏录制视频发起多起侵权投诉，但复议申请人并未采取合理措施，应当承担共同侵权责任。4.用户录制的游戏视频没有形成新的作品，不构成合理使用。（三）如不立即采取行为保全措施，复议申请人的被控侵权行为将会给被申请人的合法权益造成难以弥补的损害，复议申请人因恶意侵权所形成的竞争优势将损害相关市场合法经营主体的利益且无法逆转，应立即予以制止。（四）不采取行为保全措施对被申请人造成的损害将超过采取行为保全措施对复议申请人造成的损害。（五）复议申请人未经许可侵权传播《王者荣耀》游戏录制视频的侵权行为，不仅侵犯游戏著作权人的合法权益，而且扰乱了游戏视频市场的正常竞争秩序。本案行为保全裁定的作出并不会损害社会公共利益和消费者利益。
被申请人为支持其答辩理由，在复议阶段向本院提交了作品登记证书及附图等证据材料。
重庆畅娱公司没有发表意见。
本院认为：根据复议申请人的主张，本案复议的争议焦点有三点：一是本案是否属于本院管辖；二是被申请人是否具有主张“《王者荣耀》游戏运行画面”著作权的基础以及是否具有胜诉可能性；三是本案是否具有紧迫性、是否符合损害平衡性、是否损害社会公共利益等问题。
一、本案是否属于本院管辖
根据现有证据显示，腾讯成都公司授权许可深圳腾讯公司享有《王者荣耀》网络游戏整体及其游戏元素的著作权，该许可系普通许可，并非独占许可。腾讯成都公司有权将上述权利再普通许可给重庆腾讯公司。根据《知识产权授权及合作运营确认书》的约定，重庆腾讯公司协助深圳腾讯公司开展《王者荣耀》游戏宣传运营推广活动。用户“嗨氏”在今日头条上传被控侵权视频的行为一直处于持续中，故重庆腾讯公司有权与腾讯成都公司共同起诉该行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条的规定，信息网络侵权结果发生地包括被侵权人住所地。重庆腾讯公司的住所地在本院辖区，故本院对本案有管辖权。
二、被申请人是否具有主张“《王者荣耀》游戏运行画面”著作权的基础以及是否具有胜诉可能性
关于被申请人是否具有主张“《王者荣耀》游戏运行画面”著作权的基础，本院认为，“《王者荣耀》游戏运行画面”的创作过程体现出了创作者对美术、人物英雄设定、技能、战斗主题等元素的思想表达与个性选择，具有独创性，被认定为类似摄制电影方法创作的作品存在较大可能性。“《王者荣耀》游戏运行画面”虽然需要借助游戏玩家的操作实现，但因游戏玩家操作所呈现的游戏画面效果均是游戏开发者开发游戏时预设的结果，游戏玩家的操作并不具有著作权法意义上的独创性，不产生新的作品。在无相反证据证明的前提下，被申请人提供了《王者荣耀》游戏软件及游戏元素的著作权登记证书，被申请人据此提起行为保全申请具有权利基础。
关于被申请人是否具有胜诉可能性，本院认为，诉前行为保全是一种程序救济性权利，采取保全措施是基于诸多因素综合考量后而采取的程序上的临时措施。而所谓胜诉可能性，是法院根据现有证据，并结合程序性临时措施的特点所作出的可能性判断。本案中，现有证据显示，用户“嗨氏”未经涉案游戏著作权利人许可，在“今日头条”传播被控侵权游戏视频的行为，具有侵权可能性。理由在于：一方面，《王者荣耀》的《用户协议》第4.2条约定用户不得未经被申请人许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等。另一方面，被申请人具有《王者荣耀》游戏运行画面的权利基础，“嗨氏”未经许可传播包含《王者荣耀》游戏运行画面的视频具有侵权可能性。被申请人根据《信息网络传播权保护条例》的规定，两次向复议申请人发送举报邮件要求删除包括“嗨氏”在内的用户在今日头条上传的被控侵权游戏视频，但复议申请人均未采取合理措施，其主观上具有过错，亦具有侵权可能性。故被申请人具有胜诉可能性。
关于复议申请人以被申请人与复议申请人曾合作举办《王者荣耀》视频创作大赛，鼓励用户在“今日头条”上传游戏视频为由，认为上述视频实际上已获得被申请人许可，不应被删除。本院认为，根据复议申请人提交的《活动执行合同书》以及《王者荣耀》官网的新闻报道可知，复议申请人与被申请人确实曾存在合作关系，但双方合作的活动载体为“西瓜视频”，并未包含“今日头条”。即使复议申请人在活动期间有权传播用户上传的视频，但活动结束后，复议申请人没有被申请人明确授权的情况下，不能传播上述视频。上述视频应当予以删除。
关于复议申请人认为游戏视频展示的是玩家的游戏技巧、策略和战果，构成转换性使用。本院认为，用户对游戏的操作行为不具有独创性，虽然用户发布的游戏视频还添加解说等元素，但该视频核心仍是展示游戏本身的画面、音效，相对于原游戏运行画面没有形成新的作品，不构成转换性使用。
三、本案是否具有紧迫性、是否符合损害平衡性、是否损害社会公共利益等问题
关于本案是否具有紧迫性。本院认为，网络游戏具有游戏研发、推广、运营成本高，盈利周期短的特点，如不及时制止侵权行为将导致权利人的市场份额减少和市场机会的丧失，使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。本案中，根据现有证据显示，首届“王者荣耀职业联赛”(简称KPL)观看人数突破3.5亿，总奖金高达185万元。而今日头条国内月活跃用户人数达到8亿，包括“嗨氏”、“游戏达人团成员”等在内的众多用户在“今日头条”上传了大量《王者荣耀》游戏视频，复议申请人在两次接到被申请人通知后均未删除《王者荣耀》游戏视频，且《王者荣耀》游戏视频的数量还在增加。由此可知，上述情况如不及时制止，将很可能显著增加被申请人的维权成本和维权难度。故本案采取诉前行为保全措施符合民事诉讼法所规定的“情况紧急”情形。
关于本案是否符合损害平衡性。复议申请人以营利为目的通过网络传播《王者荣耀》游戏视频会导致被申请人在游戏视频的市场份额减少和市场机会的丧失，如不采取保全措施会使被申请人受到难以弥补的损害。而采取保全措施并不影响复议申请人运营的“今日头条”的其他业务的正常开展，对复议申请人的合法权益损害有限。故本案采取行为保全措施，符合损害平衡性。
关于本案是否损害公共利益。复议申请人认为采取保全措施会导致垄断，最终损害消费者的利益。本院认为，法院在作出判决前，通过行为保全措施先行要求一方当事人为或不为特定的行为，符合法律规定，属于临时禁令，并不涉及反垄断，亦不损害消费者利益。
另外，关于复议申请人要求被申请人赔偿450万元的复议请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，复议申请人应当单独提起赔偿诉讼，故该请求不属于复议审查范围。
综上，本院认为，原裁定并无不当，符合法律规定，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条、第一百七十一条，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，本院裁定如下：
驳回北京字节跳动科技有限公司的复议请求。
审 判 长 杨丽霞
审 判 员 余 博
审 判 员 潘寒冰
二〇一九年六月二十日
法官助理 曹玉婷
书 记 员 辜 浩
二、深圳市腾讯计算机系统有限公司重庆天极畅娱网络有限公司等申请诉前停止侵害著作权民事裁定书
重庆自由贸易试验区人民法院
民事裁定书
（2019）渝0192行保1号
申请人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码91440300708461136T。
法定代表人：马化腾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易俊雄，男，该公司员工。
申请人：腾讯科技（成都）有限公司，住所地四川省成都市高新区天府三街198号，统一社会信用代码915101006771521538。
法定代表人：奚丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
申请人：重庆腾讯信息技术有限公司，住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道5号附40号，统一社会信用代码91500000080156661M。
法定代表人：卢山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牟雪健，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被申请人：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号2号楼10A室，统一社会信用代码911101085923662400。
法定代表人：张利东，该公司总经理。
被申请人：重庆天极畅娱网络有限公司，住所地重庆市渝北区财富大道15号财富二楼A栋6楼8号，统一社会信用代码91500000MA5YUN6CXW。
法定代表人：李志高，职务不详。
申请人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“深圳腾讯公司”）、腾讯科技（成都）有限公司（以下简称“腾讯成都公司”）、重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称“重庆腾讯公司”）于2019年5月28日向本院申请诉前行为保全，请求本院裁定：1.被申请人北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节跳动科技公司”）、北京字节跳动网络技术有限公司（以下简称“字节跳动网络公司”）立即停止侵犯申请人著作权的行为，即立即停止通过“今日头条”APP、toutiaoimg.cn域名传播（以非直播方式）“嗨氏”发布的全部《王者荣耀》游戏录制视频；2.被申请人字节跳动科技公司、字节跳动网络公司立即停止侵犯申请人著作权及不正当竞争的行为，即立即删除在“今日头条”APP传播（非直播方式）的全部《王者荣耀》游戏录制视频；3.被申请人重庆天极畅娱网络有限公司（以下简称“天极畅娱公司”）立即停止共同实施侵犯申请人著作权及不正当竞争的行为，即在被申请人字节跳动科技公司、字节跳动网络公司停止前项侵权行为之前，停止在52PK下载中心（网址：http://down.52pk.com/）提供“今日头条”APP的下载服务。本案审查中，三申请人于2019年5月28日向本院提出撤回及变更部分保全申请请求的申请，自愿申请撤回对字节跳动网络公司的行为保全申请。另，三申请人称因腾讯成都公司、深圳腾讯公司已经另案就“指法芬芳张大仙”、“露娜王解说”、“王者荣耀小塔TT”在“今日头条”APP发布的《王者荣耀》游戏视频的行为提起诉讼，申请将该部分用户在“今日头条”APP传播发布《王者荣耀》游戏视频的行为排除在外。三申请人将1.2.3项申请请求分别变更为：1.被申请人字节跳动科技公司立即停止侵犯申请人著作权的行为，即立即停止通过“今日头条”APP、toutiaoimg.cn域名传播（以非直播方式）“嗨氏”发布的全部《王者荣耀》游戏录制视频；2.被申请人字节跳动科技公司立即停止侵犯申请人著作权的行为，即立即删除未经《王者荣耀》游戏著作权人许可而在“今日头条”APP传播（非直播方式）的全部《王者荣耀》游戏录制视频(由今日头条用户“指法芬芳张大仙”、“露娜王解说”、“王者荣耀小塔TT”在“今日头条”APP发布的《王者荣耀》游戏视频除外)；3.被申请人天极畅娱公司立即停止共同实施侵犯申请人著作权的行为，即在被申请人字节跳动科技公司停止前项侵权行为之前，停止在52PK下载中心（网址：http://down.52pk.com/）提供“今日头条”APP的下载服务。
申请人深圳腾讯公司、腾讯成都公司、重庆腾讯公司称：申请人腾讯成都公司是手机游戏《王者荣耀》的研发者，对《王者荣耀》游戏及全部游戏内元素（包括但不限于游戏地图、人物形象、游戏场景、道具装备、UI界面、图标等美术作品、音乐、动画、视频等）享有著作权。经腾讯成都公司授权，深圳腾讯公司、重庆腾讯公司享有《王者荣耀》游戏著作权许可使用权和以自己名义维权的权利。涉案游戏《王者荣耀》是一款多人参与的在线网络游戏，其游戏背景、战斗主题、场景画面、人物特征、技能特效等均由游戏创作者预设，表达了创作者独特的思想个性，是受《著作权法》保护的多种作品的复合体。申请人投入了巨额资金研发、运营和推广《王者荣耀》游戏。申请人亦运营《王者荣耀》游戏的视频业务，旗下的“企鹅电竞”“微视APP”均设有《王者荣耀》游戏视频专区。被申请人字节跳动科技公司与其邀请合作的金V认证用户“嗨氏”未经授权在“今日头条”APP通过信息网络向公众大量传播（以非直播方式）以《王者荣耀》游戏连续画面为主要内容的游戏录制视频。字节跳动科技公司经申请人多次通知后，拒绝履行“通知-删除”义务，除申请人授权的今日头条号“王者荣耀”“王者荣耀职业联赛KPL”发布的游戏视频外，“今日头条”APP每天仍在持续大量新增《王者荣耀》视频，侵害申请人享有的著作权。被申请人字节跳动科技公司通过诱导、帮助用户违约、上传被诉侵权游戏视频的方式，利用《王者荣耀》游戏及其内容的知名度，吸引用户和流量，抢占申请人涉案游戏视频市场份额，损害申请人的合法权益，违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。被申请人天极畅娱公司在其运营的52PK下载中心向用户提供“今日头条”APP的下载服务，帮助被申请人字节跳动科技公司扩大侵权范围及侵权损害后果，构成共同侵权。
申请人认为，申请人对案涉游戏《王者荣耀》享有合法有效的著作权，且《王者荣耀》游戏具有极高的独创性，效力稳定；被申请人被认定侵犯申请人享有的《王者荣耀》游戏著作权和构成不正当竞争的可能性极高；被申请人已面临在先诉讼和在先禁令，却将原来的直播变换成为录播后继续实施侵害申请人权益，恶意明显、情节严重，其侵权行为已经给申请人造成了巨大的经济损失，如果不及时制止势必会扩大给申请人造成的难以弥补的损害，采取行为保全的措施不会对社会公共利益造成任何损害。
担保人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司为申请人深圳腾讯公司、腾讯成都公司、重庆腾讯公司的此次保全行为提供450万元担保。
本院在审查中，三申请人自愿申请撤回对字节跳动网络公司的行为保全申请及变更对其余二申请人的部分行为保全请求，本院予以准许。
本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款的规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。结合《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全适用法律若干问题的规定》第七条之规定，对涉案诉前保全申请的审查应当从以下因素综合考量：（一）申请人向本院提出申请是否符合管辖规定；（二）申请人是否具有提起诉前保全申请的主体资格；（三）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；（四）申请人的请求是否符合情况紧急的情形，即不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（五）损害的平衡性，即不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（六）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（七）申请人是否提供了恰当的担保。兹分析如下：
一、申请人向本院提出申请是否符合管辖规定
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全适用法律若干问题的规定》第三条之规定，申请人申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。本案涉及类似摄制电影的方法创作的作品信息网络传播权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条的规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。本案中，申请人重庆腾讯公司、被申请人天极畅娱公司的住所地均在本院管辖范围内。另外，申请人于2019年5月2日申请公证处对信息网络上的内容作公证，并对游戏主播“嗨氏”在“今日头条”APP上发布的侵权短视频进行IP地址查询分析，获取到涉案短视频链接的服务器属于重庆市。经申请人申请本院依法调取的重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初366号案件中《涉案视频链接IP地址归属查询表》显示，“今日头条”APP上发布的“嗨氏”被诉侵权视频链接的IP地址对应的服务器位于重庆市北碚区水土镇，在本院管辖区内。因此，申请人向本院提出诉前保全申请符合法律规定。
二、申请人是否具有提起诉前保全申请的主体资格
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全适用法律若干问题的规定》第二条第二款之规定，知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的，独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提起申请。本案中，根据申请人提供的证据材料，腾讯成都公司是《王者荣耀》游戏著作权人。深圳腾讯公司于2016年3月1日经腾讯成都公司授权，获得2015年7月21日起至2020年12月30日止的《王者荣耀》网络游戏在全球范围内的代理运营权、代理运营权转授权权利以及《王者荣耀》网络游戏整体及其游戏元素所含著作权在全球范围内的著作权使用许可及维权的权利。2018年12月31日，腾讯成都公司授权重庆腾讯公司《王者荣耀》游戏内容在全球范围内的著作权普通许可使用权，其游戏内容包括游戏内全部游戏元素、游戏整体，包括但不限于角色形象、服装、皮肤、场景、装备、地图等美术、文字、音乐、动画、故事背景及情节、游戏界面、游戏运行产生的动态画面以及计算机软件等，并有权许可第三方使用《王者荣耀》游戏内容。腾讯成都公司明确授权重庆腾讯公司以自己的名义单独实施维权措施并获得赔偿或与腾讯成都公司共同起诉侵犯《王者荣耀》游戏内容著作权的行为。因此，三申请人具有提起诉前保全申请的主体资格。
三、申请人的请求是否具有事实基础和法律基础
申请人的请求是否具有事实基础和法律基础，关键是从权利基础的稳定性和胜诉的可能性进行分析：
（一）权利基础的稳定性
《王者荣耀》网络游戏动态画面属于以类似摄制电影的方法创作的作品。理由在于：1.从类似摄制电影的方法创作的作品的内涵和权利边界进行分析，以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。《王者荣耀》游戏是一款在线的、多人参与互动的在线网络游戏，包括计算机程序，还包括所调用的视频、音频、图片、文字等素材。《王者荣耀》网络游戏的创作过程，是游戏开发人员预先对故事情节、游戏规则等进行整体设定，并对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后，根据需要实现的功能和呈现的效果，通过计算机程序在屏幕上呈现出有伴音或无伴音的动态画面。虽然游戏动态画面的产生因不同玩家操作呈现出多样性，但无论玩家水平高低或个性风格，最后呈现的画面效果均在游戏开发者预设的设计构架之内。《王者荣耀》网络游戏虽然借助于网络游戏软件和玩家的参与，但其综合运用角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等手段呈现网络游戏动态画面的过程，与“摄制电影”的方法类似。《王者荣耀》游戏动态画面系声音和图片、短视频等元素的复合体，可以通过技术手段以直播或录播形式被感知和复制，其游戏情节、动态画面展示的效果体现了游戏开发者的构思和创造，具有独创性，符合以类似摄制电影的方法创作的作品的本质属性。
本案中，申请人主张的著作权客体包括两类，一是涉案《王者荣耀》电子游戏运行过程呈现的连续画面属于以类似摄制电影的方法创作的作品，二是游戏中的角色形象、服装、UI界面、场景、装备、地图等单独的美术、文字、音乐、视频、动画等游戏元素作品。首先，申请人举示的证据可以证明腾讯成都公司对《王者荣耀》游戏主要元素享有稳定的著作权。其次，根据著作权法的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。从利益平衡的角度分析，游戏用户虽然是网络游戏动态画面的参与者，但付出成本较低，网络游戏开发者作为网络游戏的制作者、运营者需付出成本巨大。若由游戏用户享有网络游戏动态画面作品的著作权并以此禁止网络游戏开发者使用该直播画面，将造成权利义务关系不对等，不利于网络游戏产业发展。并且，在《王者荣耀》用户已经通过注册用户协议处分了针对网络游戏产生的实体权利的情况下，由游戏开发者享有游戏动态画面作品的著作权，符合知识产权法上的利益平衡原则和诚实信用原则。综上，申请人要求保护的涉案游戏《王者荣耀》的著作权具有较高稳定性。
（二）申请人在与被申请人的诉讼中是否具有胜诉的可能性
申请人主张被申请人的行为侵犯涉案游戏以类似摄制电影的方法创作的作品信息网络传播权。本院认为，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。网络游戏视频非直播方式的传播（录播），其传播的内容为网络游戏有伴音或无伴音的动态画面，通过有线或无线的方式向公众传播。涉案游戏动态画面录制为视频之后进行网络传播的行为，属于信息网络传播权控制的范围。
根据申请人提交的公证书等证据初步证明，“今日头条”APP官网（www.toutiao.com）以及“今日头条”APP内提供被诉侵权游戏视频的网址（m.toutiaoimg.cn）的运营主体均为字节跳动科技公司。“嗨氏”在“今日头条”APP平台发布《王者荣耀》游戏录制视频，头条号认证信息显示“嗨氏”为字节跳动科技公司邀请入驻的金V用户。根据今日头条官方公布的身份认证规则显示：金V认证目前为邀请制，暂未开放用户自主申请。字节跳动科技公司在“嗨氏”发布的侵权游戏视频详情页下方，针对性投放广告，用户可以通过视频下方的“赞赏”功能向视频发布者进行付费赞赏，字节跳动科技公司是“赞赏”付费收款方。字节跳动科技公司作为“今日头条”APP运营方，与金V认证用户等合作用户之间就被诉侵权内容的上传与传播存在合作关系和利益（商业广告收益、用户打赏收益）分享关系，存在共同侵犯申请人著作权的较大可能性。
字节跳动科技公司作为第三方平台，就其信息网络传播的《王者荣耀》游戏动态画面的录制视频的行为是否侵害申请人网络游戏画面的传播权，应当考察其是否对未经合法许可传播的网络游戏视频具有主观过错。申请人举示了深圳腾讯公司向被申请人字节跳动科技公司发出的要求其删除包括但不限于“嗨氏”、“露娜王解说”、“王者荣耀小塔TT”等用户在今日头条移动客户端、toutiaoimg.cn上传和传播《王者荣耀》游戏视频的侵权投诉邮件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第二十三条之规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。虽不应苛求第三方平台对被传播的所有文档是否侵犯他人合法民事权利进行审查，但在权利人发送举报邮件要求删除全部《王者荣耀》游戏录制视频后，字节跳动科技公司仍未采取合理措施，甚至在已有禁令的情况下通过运营网站和APP提供涉案游戏录播视频，其侵犯涉案游戏动态画面信息网络传播权存在较大的可能性。但考虑到字节跳动科技公司作为网络服务的提供者，不具有对网络内容审查的义务和能力，申请人要求删除视频的范围应以能明确作品名称和网络地址为条件。除申请人已授权的“今日头条”APP用户“王者荣耀”、“王者荣耀职业联赛KPL”和另案诉讼主张权利的用户“指法芬芳张大仙”、“露娜王解说”、“王者荣耀小塔TT”传播的录制视频外，应以“今日头条”APP通过现有功能可以发现的王者荣耀游戏视频为限。
至于被申请人天极畅娱公司，其仅在其运营的网站上设链接提供“今日头条”APP下载服务，无证据证明其参与了传播《王者荣耀》游戏动态画面，其侵犯涉案游戏著作权的可能性较低，并且也尚无充分证据证明其存在其他的不正当竞争行为。
四、申请人的请求是否符合情况紧急的情形
网络游戏的录播业务具有游戏开发成本高、市场生命周期短、传播速度快、影响范围广的特点，如不及时制止被诉侵权行为将导致申请人市场份额的减少和市场机会丧失，给申请人造成难以逆转的损害。2019年4月25日，申请人申请公证处对信息网络上的内容进行公证，证明2019年4月9日深圳腾讯公司就“嗨氏”、“游戏达人团成员”、“露娜王解说”、“王者荣耀小塔TT”等在今日头条移动客户端、toutiaoimg.cn发布的《王者荣耀》游戏视频，向被申请人字节跳动科技公司发出侵权投诉邮件，要求删除涉案游戏视频。2019年5月1日深圳腾讯公司第二次向今日头条运营方之一字节跳动科技公司侵权投诉处理邮箱jubao@toutiao.com发出侵权通知邮件，再次要求停止侵权传播前述用户上传的《王者荣耀》游戏视频，并明确告知包括“嗨氏”、“游戏达人团成员”、“露娜王解说”、“王者荣耀小塔TT”在内的所有今日头条金V认证用户均未获得腾讯授权在今日头条传播《王者荣耀》游戏视频，要求今日头条停止侵权传播行为。根据申请人提交的证据显示，今日头条产品国内月活跃用户人数（MAU）达到8亿。截止2019年5月6日，“嗨氏”在今日头条传播的视频已经达到1078条以上，且在申请人发出投诉后，仍持续以每日3-5条的频率继续增长，视频播放次数最高达18万次。从4月19日至5月10日，“嗨氏”发布被诉侵权游戏视频的今日头条账号粉丝量从246万增长到249万。
广州知识产权人民法院在2019年1月31日裁定运城市阳光文化传媒有限公司、今日头条有限公司、字节跳动科技公司停止以直播方式传播《王者荣耀》游戏内容。在广州知识产权人民法院已经对其直播《王者荣耀》游戏行为作出行为保全禁令的情况下，字节跳动科技公司采用录播的方式继续通过网络向公众提供《王者荣耀》游戏画面。鉴于字节跳动科技公司“今日头条”APP巨大的活跃用户量以及申请人从起诉到终审判决需要相对较长的时间周期，如不及时制止被诉侵权行为可能对申请人的竞争优势、市场份额造成难以弥补的损害，故申请人的请求符合情况紧急的情形。
五、损害的平衡性
申请人作为涉案游戏的著作权人，享有对游戏元素的著作权。涉案《王者荣耀》游戏具有较大的市场份额和市场价值。字节跳动科技公司未经申请人许可并支付对价，以营利为目通过网络传播《王者荣耀》游戏录制视频，会抢占申请人的游戏录播市场份额，若不采取保全措施可能会对申请人造成难以弥补的损害。相较而言，禁止字节跳动科技公司停止通过其运营的今日头条网站和APP以非直播的方式传播《王者荣耀》游戏内容，并不涉及被申请人网站和APP其他业务的正常开展，即采取保全措施不会造成对被申请人合法利益的损害。
六、采取保全措施是否会损害到社会公共利益
社会公共利益，一般是指涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况。本案可能涉及的公共利益，主要应考虑：1.广大游戏用户的利益；2.是否限制正常的市场竞争。第一，是否影响广大游戏用户的利益。鉴于申请人与《王者荣耀》游戏用户在用户协议中明确约定，“用户不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用”；第4.2条约定“用户在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等”。游戏用户已经与游戏开发者就是否可以录制、直播或向他人传播游戏内容进行了约定，游戏用户对其权利已经有预期判断，并在此基础上同意该用户协议。因此，对第三方传播游戏内容的行为采取行为保全措施，并未妨碍网络游戏用户的正常使用，不损害用户的合法利益。第二，从是否限制市场竞争的角度。市场上的网络游戏众多，由游戏开发者享有游戏运行动态画面的著作权，并不至于阻碍游戏产业的发展，相反由著作权人获得游戏视频网络传播市场，可以鼓励著作权人创作积极性，明确权益边界，形成良性竞争秩序。因此，本案主要涉及申请人与被申请人经济利益，本院未发现采取行为保全将会损害社会公共利益。
七、申请人是否提供了恰当的担保。
本案中，担保人中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司为申请人深圳腾讯公司、腾讯成都公司、重庆腾讯公司的此次保全行为提供450万元担保。综合考虑被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，申请人提供的担保数额符合《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全适用法律若干问题的规定》第十一条规定的担保数额。本裁定执行过程中，如有证据证明字节跳动科技公司因停止涉案行为造成更大损失的，本院将责令三申请人追加相应的担保，不追加担保的，本院将解除保全。
综上所述，三申请人对被申请人字节跳动科技公司提出的行为保全申请部分符合法律规定，本院予以支持。三申请人对被申请人天极畅娱公司提出的行为保全申请依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条、第二十八条、第一百零一条、第一百五十四条第一款第(四)项，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全适用法律若干问题的规定》第二条、第三条、第七条、第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条的规定，裁定如下：
一、被申请人北京字节跳动科技有限公司立即停止通过“今日头条”APP、toutiaoimg.cn域名传播（以非直播方式）用户“嗨氏”发布的全部《王者荣耀》游戏录制视频，效力维持至本案判决生效日止；
二、被申请人北京字节跳动科技有限公司立即删除在“今日头条”APP传播（以非直播方式）的带有“王者荣耀”名称的游戏录制视频(由今日头条用户“王者荣耀”、“王者荣耀职业联赛KPL”、“指法芬芳张大仙”、“露娜王解说”、“王者荣耀小塔TT”在“今日头条”APP发布的《王者荣耀》游戏视频除外)，效力维持至本案判决生效日止；
三、驳回申请人腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、重庆腾讯信息技术有限公司其他行为保全申请。
保全申请费30元，由申请人腾讯科技（成都）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、重庆腾讯信息技术有限公司负担。
本裁定立即开始执行。
如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者仲裁的，本院将依法解除保全。
审 判 长 杨晓玲
审 判 员 樊雯龑
审 判 员 贺海艳
二〇一九年五月三十日
法官助理 郑 煜
书 记 员 汪晓红
京公网安备 11010502049464号