追踪前沿：关于FRAND行为及许可费率确定的再讨论

　　8月24-25日，由Conways Asia主办的中国知识产权及创新峰会2023（深圳站）成功举行。针对近年来备受业界关注的标准必要专利（SEP）许可话题，本次峰会特别设置了主题为“SEP领域的全球竞争格局分析”的小组讨论环节，来自TCL、小米、快手集团、华为的企业代表先后发言。

　　与SEP许可框架及纠纷相关的各类话题，近年来热度不断增长。在小组讨论中，四位企业代表先后提到了当前SEP许可实践中普遍存在的FRAND行为及许可费率标准不确定、许可费用堆叠损害行业发展、许可协议缺乏透明度等问题。其中，FRAND行为以及许可费率的确定是SEP许可谈判中的核心问题，其判断标准始终伴随着全球司法实践的发展而动态调整；作为近期SEP领域的重要判例，今年在英格兰及威尔士高等法院宣判的InterDigital诉联想、Optis诉苹果两案，则为业界提供了对FRAND行为及许可费率问题的最前沿的法律洞见。

　　许可双方FRAND行为的重新检视

　　专利本是一种特定时间和地域范围内的垄断权利，技术实施人在权利人拒绝许可授权的情况下，对于此种垄断权利的主要制衡手段则是规避设计。但随着各领域技术进步与经济全球化的深入发展，在日益增长的设备互联互通之需求下，所有市场主体共同遵循的技术标准应运而生，其中应用的标准必要专利技术也就成为标准技术实施人无法进行规避设计而必须获取许可的对象。为了避免SEP权利人凭借标准地位进行专利劫持、平衡许可双方之利益，标准组织要求SEP权利人首先作出公平、合理、无歧视（FRAND）承诺，即SEP权利人应同意按照FRAND原则将专利许可给任一实施人。但是，抽象的原则并不能一劳永逸地解决变动不居的现实问题。在利益平衡考量的指引下，全球各主要司法辖区仍在对SEP权利人与标准实施人的行为是否符合FRAND原则不断作出新的检视与判定。

　　a)超高费率（Supra rate）损害行业可持续发展

　　在SEP权利人一侧，最为典型的非FRAND行为即凭借自身专利持续追求过高的许可费用，亦即专利劫持（hold-up）。例如，在今年3月16日宣判的InterDigital诉联想案中，作为权利人一方的InterDigital主张的许可费率为每台手机0.498美元，而作为实施人一方的联想主张的许可费率为每台手机0.16美元。法院最终确定的费率则为每台手机0.175美元，这一费率显然更接近联想的反报价，而与InterDigital的报价相去甚远。英国法院指出，InterDigital持续追求“超FRAND费率”的行为不符合FRAND原则，并由此认定InterDigital并非“善意许可人”（did not act as a willing licensor）[1]。虽然双方都拥有上诉的权利，但是当前判决中展示的InterDigital在该案中的行为，无疑证明了专利劫持风险在当前的SEP许可实践中依然广泛存在。

　　快手科技集团法务部专利总监李熙在论坛发言中以本世纪初我国DVD产业的兴衰史为镜鉴，形象地论证了专利劫持现象曾对我国产业带来的巨大伤害。李熙指出，随着DVD设备的广泛应用，我国DVD产业曾迎来一段迅猛发展的时期。但随着国外6C联盟、3C联盟、1C、MPEG-LA等权利人不断叠加索取专利许可费用，当时，一台售价三十美元左右的DVD产品中，仅专利许可费用占比就达到近60%，厂家的利润也被极限压缩至仅约1美元，这最终导致了DVD产业在中国的逐渐衰落。事实上，部分主要SEP权利人也已经意识到了消除专利劫持风险、维系良好许可生态以及行业可持续发展的必要性。例如，华为公司智能汽车知识产权部部长张鹏在论坛发言中便表示，华为始终坚持平衡的许可策略，反对过高或过低的SEP许可定价。

　　b) 警惕利用“软柿子”可比协议虚抬报价

　　SEP权利人的超FRAND许可费率报价并非凭空产生，在今年5月10日宣判的Optis诉苹果案中，我们能够清晰地探明部分权利人借以有意识地追求超高费率的某些特定手段，以及域外司法机关对此类行为的鲜明态度。

　　小米集团战略合作部许可总监纪烈超在论坛发言中提到，在Optis诉苹果案中，Optis提供的一系列用于支持其费率主张的可比协议，其被许可人多为小型企业，其议价能力远逊于Optis；此外，这些许可协议带给Optis的经济收益微不足道，甚至在某些情况下尚不足以弥补Optis自身的交易成本。英国法院由此提出质疑，认为Optis签订这些协议的动机仅是为在诉讼中以可比协议法计算许可费率提供依据。[2]事实上，小型实施人受限于自身经济体量，作为理性经济人，其往往会用潜在诉讼成本来衡量要支付的专利许可费，而在专利真实价值与许可费率的计算上倾向于向权利人让步，这给了权利人有计划地抬高许可费率的可乘之机。综上，英国法院认为Optis提供的可比协议过于片面，由此计算得出的许可费率亦失之过高。尽管英国法院在该案中认定Optis并未滥用其市场支配地位，但依然指出了其谈判方式存在问题，应就其与苹果公司未达成许可的后果承担部分责任。笔者认为，Optis在该案中的不恰当行为，证明了既有的FRAND许可实践框架仍可能存在被部分SEP权利人投机利用的风险，潜在的规则漏洞需要通过更多的后续司法裁判加以弥补。

　　c) 不接受仲裁不导致非善意

　　在标准实施人一侧，全球最新司法实践对于实施人的许可意愿的考察也更趋于精细、合理和理性。纪烈超指出，在InterDigital诉联想案中，英国法院明确，因当事双方未事先约定通过仲裁解决纠纷，联想拒绝InterDigital的仲裁提议的行为并不违反FRAND原则[3]。在Optis诉苹果案中，英国法院则肯定了苹果公司采取“强硬但公正”（hard but fair）的谈判方式符合FRAND原则，进而认定苹果系善意被许可人[4]。上述判决表现出域外司法机关对标准实施人在规则框架内自主选择纠纷解决途径及最大程度主张自身合理利益的开放态度，这对于专利劫持问题的化解亦颇有裨益。

　　FRAND许可费率确定方法的混合演进

　　许可费率的确定是当前FRAND许可实践中的核心问题。目前常见的许可费率计算方法分为两种，即自上而下法与可比协议法。而从最新的司法判例来看，两种费率计算方法的取长补短、结合运用，或将成为未来FRAND许可费率计算的重要演进方向。

　　a)“自上而下法”（top-down）益处多，但仍待进一步规范

　　所谓“自上而下法”（top-down），即评估特定标准的行业累积费率，再根据某一专利权人在该标准包含的SEP组合总数中所占的份额，确定其应收取的许可费用。由于行业累积费率即标准实施人支付的许可费总额是已知并确定的，这一方法能给予实施人乃至整个相关产业界更具稳定性与预测性的许可费预期，并解决过往长期困扰实施人的许可费堆叠问题。

　　对于许可费堆叠这一SEP许可实践中的痼疾，TCL实业控股知识产权部总监吴健豪在论坛发言中结合实践经验分析了其主要成因。他指出，如今的产品中往往涉及十余种乃至更多的技术标准，所需获取的SEP许可也因此指向了数量繁多的权利人及大量不同的专利；但单一权利人与实施人之间的谈判往往只关注自身专利所涉及的局部问题，而忽视许可活动整体上给实施人造成的压力。换言之，单一标准或单一专利的许可费率或许不高，但大量不同标准或专利的许可费率堆叠之后，将可能无限侵蚀实施人的产品利润。李熙则在论坛发言中补充指出，在音视频领域，还存在因专利在不同专利池之间的“跳槽”而造成的重复收费等问题。针对上述弊端，推广应用自上而下式的FRAND许可费率计算方法，显然应是合理平衡许可双方利益、维护产业良性发展的题中之义。

　　当然，在概念上极具吸引力的自上而下法也有着自身的固有缺陷，例如行业累积费率、特定标准中SEP组合总数较难确定等。对此，域外司法与行政机关近年来均为推动自上而下法的精准适用做出了重要努力。例如，欧盟委员会（European Commission）于今年4月公布的SEP监管新规草案——《关于标准必要专利和修订(EU)2017/1001号条例的提案》便提出，涉及某一标准技术的所有SEP权利人应联合向欧盟知识产权局（EUIPO）职能中心告知涵盖该标准的所有SEP的总许可费率，EUIPO职能中心还可派员协调SEP权利人达成总许可费率决策或发表不具约束力的专家意见；此外，EUIPO职能中心和欧盟委员会还将分别负责SEP的注册登记与专利必要性检查工作。上述举措精准回应了当前自上而下法实际应用中存在的主要问题，或将有助于FRAND许可费率计算方法的进一步科学化。

　　b) 实施人的可比协议被认为更具参考性

　　所谓“可比协议法”，顾名思义，即通过分析现有或过往专利许可协议中的许可费来确定当前专利的许可费。这一方法过去一直受到SEP权利人的青睐，权利人一方与不同实施人所签订的可比协议相对容易获取且经过了市场检验，都是权利人选择可比协议法主张许可费率时所声称的理由。然而，以权利人一方的可比协议计算费率，埋藏了诸多悖逆FRAND原则的隐患。

　　张鹏在发言中提到，此前的可比协议往往缺乏透明度。纪烈超在发言中则解释了这一问题的成因，即受限于许可协议中保密条款的要求，实施人除非诉诸公堂，否则通常无法了解权利人提供的所谓可比协议的具体内容。可比协议的不透明性，使其每每易于为权利人所操控，造成权利人刻意制造过高费率协议、专利过度声明等问题；在Optis诉苹果案中，权利人通过与小型实施人签订许可协议并据此主张超FRAND费率，便是一个鲜明的例证。

　　面对可比协议法的上述固有弊端，英国法院在Optis诉苹果案中进行了大胆探索。具体而言，法院在选择可比协议时做出重要转向，开创性地将涉案实施人（即苹果公司）与不同专利权人签署的许可协议作为可比协议，打破了以涉案权利人与不同实施人的许可协议作为可比协议的成规。在以苹果公司与其他许可人签订的19份许可协议为基础，推算出苹果应向所有许可人支付的年度累积许可费后，英国法院进而结合运用自上而下法，根据Optis的4G SEP专利包份额在经调整后的声明的4G专利族数中的份额，计算出苹果应向Optis支付的年度许可费。

　　英国法院的这一创举背后，有着坚实的现实依据与法理基础。事实上，相比于作为权利人的Optis一侧的许可协议，作为实施人的苹果一侧的许可协议不仅避免了权利人刻意选择小型实施人所造成的潜在问题，同时，苹果自身的市场体量与议价能力也保证了其签订的许可协议能够更好地反应不同权利人之专利组合的真实价值。此外，由于实施人的许可协议指向同一实施人，法院在审查协议可比性时也可省去过往采用权利人一侧的许可协议时对不同实施人是否地位相近的繁琐论证，进而提高审理效率。

　　综上所述，Optis诉苹果案判决，昭示了FRAND许可费率确定方法的混合演进方向。未来，全球司法实践或将乐于拥抱改进后的自上而下法与可比协议法，并将二者结合运用，逐渐探索出更具合理性的FRAND许可费率确定方法；对于实施人一侧之许可协议的积极采纳，则很可能广泛成为许可费率的关键性决定因子。无论如何，SEP许可实践仍将在恒定的FRAND原则指引之下，根据现实情况不断发展演进；而其具体规则的再讨论与再优化，则始终应以许可双方的利益平衡为依归。

　　注释：

　　1.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [928].

　　2.Optis v. Apple, [2023] EWHC 1095 (Ch) at [398].

　　3.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [920].

　　4.Optis v. Apple, [2023] EWHC 1095 (Ch) at [417].

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