作者：谢晓尧 中山大学法学院教授
长期以来，部分民商事主体受经济利益的驱使，为了在市场竞争中迅速站稳脚跟，获得市场占有率，进而取得优势地位，则想到“搭便车、傍名牌、蹭热点”的方式来增强其商品或服务的辨识性，以谋取不正当利益。商标恶意注册及权利滥用行为严重侵害了他人在先合法权益或公共利益，浪费了商标注册与管理资源，破坏商标注册制度公信力，扰乱公平竞争秩序。基于此，2月19日，由知产财经主办的“商标恶意注册、使用与权利滥用实务研讨会”在京举行，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。
会上，中山大学法学院谢晓尧教授进行了主题演讲（本实录标题作者有所调整），知产财经对其内容进行了整理（部分内容作者进行了补充），以飨读者。以下是其演讲实录。
很高兴有机会向大家汇报一下我的学习体会。商标和商誉互为表里，此次我想从“里”的角度来谈一谈我对商标法相关问题的认识。
前段时间我在知产财经有篇小文（相关链接：《商誉的延伸保护——一个案例群的简要评述》），我做了一个案例的搬运工，把已有的裁判文书进行了梳理，主要讲了三个大问题。
第一个问题是谈到了商誉延伸的形式，商誉随着一个字号、商标在时间上不断延续；不同类别的商业标识、企业名称、广告语、商标等，不同类型的商业标识对商誉共同吸收、相互外溢、彼此增强；还有不同商业标识在不同时期会有不同版本，会有变形使用，它们之间随着符号的外延，也会不断延伸；因为商誉很大程度是一种流动性资产，而商标很大程度上是通过一套现代官僚体制建立起来的官僚资本，必须通过有形来把它固定下来，商誉是必须要延伸的，包括：商誉在不同产品和业务范围的延伸，在不同地域的延伸，以及特定商业标识法定权利终止后商誉的延伸保护，等等。
文章的第二部分讲的是商誉延伸的条件。商誉延伸的前提是商誉本身的客观存在，在司法实践中，表现为商业标识一定的“知名度”或者说“市场影响力”，这是商誉延伸的逻辑前提，舍此，无所谓延伸。商誉在时间、空间、商品、商业标识等领域的延伸范围与程度，与商誉的强度息息相关，一般认为，越是高强度的商誉越有市场延伸能力，其受保护的范围和程度越大，法律保护水平越高，反之，没有商誉则不能进行延伸保护。不同商业标识要处在同样一个“意义”脉络，这些商誉所覆盖的商业标识才能够进行一个延伸。商誉在不同商业标识之间延伸，需要以合理的方式“摆渡”，使商誉从一个符号承载体迁移到其他符号之中，符号之间关联、连接关系至为重要。这种关联关系，既可以是不同商业标识在同一时间的重叠使用，也可以是符号变形、演进中的连续性，消费者区分识别的一致性。商誉本质上是“时间的味道”，连续性的使用是维系商誉赖以存在的基础。经营活动的中断当然会对商誉产生影响，但是，究竟在多大程度和范围上对案件产生影响，需要因案而异，综合考虑商誉的强度、中断经营的历史背景及成因等多种因素。当商誉在同一类型的商业标识之间进行延伸时，商业标识演变的渐进性、可识别特征的承继性，尤为重要。
第三个部分为商誉延伸的司法功能。为什么要引入商誉延伸的观念？在我看来，有两大重要作用：一是建立品牌保护的整体观，既重视“面子”也重“里子”；二是在权利冲突的场合，权利的再配置要从权利外观转向权利的实质性追问。限于时间问题，我仅就这一部分的最后一个问题稍作展开。
（一）权利为何冲突？何时冲突？
权利冲突不是一个新问题。原华东政法大学的郝铁川教授曾专门撰文《权利冲突是个伪问题》，郑成思教授对知识产权冲突整体也持相同的观点。他们所有的权利都有边界，这个世界上不存在没有边界的所谓权利，只要不同的权利各得其所，就无所谓权利冲突。这些观点有一定的道理，但是也有不足。他们将权利视为是清晰可以界定的，不存在任何不完备性，并且将权利当成静止的、一成不变的东西。在这种假设中，权利与权利之间也就不存在冲突。
事实上，权利的不完备性是理解权利冲突的出发点，知识产权作为一种社会发明，整体是通过语言来形塑起来的，从事这一职业很大程度上是操弄语言的艺术。语言也罢、法律也罢，具有与生俱来的模糊性，随着时间的推移会流变，权利从来是不完全的。最简单的例子，比如什么是“近似商标”“类似商品”“混淆”？就具有高度情景性，从而对商标权的保护范围构成实质性影响。权利的这种不完备性，有可能随着时间的推移、技术的变迁、社会生活的变化，原本没有冲突的权利，变得冲突起来。
当然，我更愿意从经济学的外部性理论来理解权利的冲突。美国著名经济学家巴泽尔在《产权的经济分析》中讲了一个有关篱笆墙与珍稀小鸟的产权分配的故事，我将其演绎一下。两个邻居非常友好地相处几十年，中间有一道篱笆墙把他们分离开，他们从来没有围绕这道篱笆墙的归属问题产生任何争议。原因在于，当物品的价值不大时，就不值得耗费成本去实施产权保护，合理做法是把它作为公共产品置于公共空间，因为界定和维护权利是耗费成本的，当且仅当界定权利的利益大过为此付出的成本时，才有足够的动因去界定权利。但是，有一天一只非常漂亮的鸟飞到了篱笆墙上，建了一个鸟巢，并孵出了几只小鸟。这时候双方吵架了，因为这道篱笆墙属于谁，意味着这几只鸟就归谁所有。权利不是从来就有，也不是一成不变的，权利乃是利益变动的时间函数。按照外部性理论，随着物品价值的不断增长，即外部性的出现，会引发攫取行为，使原本不冲突的双方变得利益冲突起来。如果不对原本处于公共领域的物品合理地重新配置产权，就会导致资源的浪费。为了使资源更加有效率的配置，好的做法是将这些正的外部性配置给权利的创造者。知识产权在很大程度是一种社会成本异常高昂的物品，不管是商标还是其他知识产权，权利初始配置都非常有限。想一想我们的注册商标，其专有权范围就是以核准使用的商标和核定使用的商品为限，超出这一范围就无所谓专用使用权。但是，随着企业在生产经营的发展，商标的知名度越来越高，品牌价值越来越大，那些原本处于“公共领域”的产品类别和近似商标也会水涨船高，这就会引发对商标外部性价值的攫取，目前社会上普遍存在的“抢注”行为即为此种情形，由此使原本不冲突的权利变得冲突起来。按照我的理解，在知识产权当中，权利的冲突在很大程度上是随着商誉的形成、知名度的增加，而要进行权利的再配置问题。
（二）权利冲突为何普遍？
按通说，司法实践中的权利冲突主要是指，原被告就特定的知识产品都拥有合法的权利外观而引发的纠纷。这里的合法外观不仅仅包括法定权利，也有包括“法益”。
为什么权利冲突会层出不穷？这个问题非常复杂，涉及面非常广，既有权利语言的模糊性开始显现有关，也与商标外部性的出现、权利人主张更多的权利保护范围相关，还有其他因素。其中，有必要尤其重视一类所谓的假性权利冲突，其本质是“假冲突”“真侵权”，也就是说，一方当事人原本不能不具有法律上受保护的利益，由于种种原因披上了“合法的外衣”，获得了权利冲突的外观，但是，由于其权利来源具有实质正当性，只不过是规避法律行侵权之实。
“假冲突”“真侵权”与法律制度的不完善有关。以《商标法》为例，比如，绝对禁用条款就有不足，在我国商标抢注现象非常普遍的背景下，该法几经修改都没有将侵犯在先权利纳入绝对禁用条款，导致筑预防侵权的第一道防线失守——这一防线原本是防范成本和管理成本相对更为低廉的制度安排。我们眼睁睁看着一些违法分子将别人的商标进行抢注，而不采取事前预防，非得等到别人申请之后，交由商标主管机关去审查。一方面我们要求申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则，另一方面由对当事人堂而皇之的侵犯在先权利视为不见，允许其注册性使用。这是非常不合理的。
再如，第32条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。体例上放在第三章，商标注册的审查和核准这一章。商标权是私权，权利的维护主力是权利人和市场的参与主体，注册行为本身就是一种“商标使用”行为，在侵犯商标权的情况下，权利人有权提起诉讼。对于侵犯在先权，我们不仅没有通过绝对禁用条款事前防范，而且有可能以行政审查的方式篡夺了权利人的民事权利。从商标实践看，第32条似乎催生出更多的无序。
还如，从第32条和第59条第3款的关系看，在我看来，第第59条第3款的出现本身就是一个问题，是制度安排上，在先权利人向侵权人的某种妥协，这不利于真正保护在先权利，不利于企业在商标使用中培育商誉。立法上，实际不应该有59条第3款的出现，它们两者之间应该存在某些法律安排上的矛盾。
（三）权利冲突如何解决？
对于权利冲突的解决，要完善立法，严格保护在先权利，最好的做法是将预防侵权的防线往前推进，将侵害在先权利作为绝对禁用条款纳入其中。严格说，申请注册本身就构成了侵权本身。说到如何理解商标使用，时间问题我不再展开，现在我们都按照法律的定义去解释是有问题的。
司法当中如何去衡量？在我看来是区别对待。（1）要容忍“真冲突”，严厉打击“真侵权，假冲突”。（2）运用效能法则，奉行知名度优先，权利有限相容。当权利发生“真冲突”的情况下，应当将权利配置给知名度最高的一方，在相应的范围内享有一定的权利。时间问题我就不再展开。
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