痛击山寨！原创易安助力“头道汤”不正当竞争案胜诉

　　对中国人来说，《西游记》算是最耳熟能详的名著之一，其中孙悟空用“孙行者，者行孙，行者孙”对付银角大王的著名桥段，更是被用来比喻如今盛行的“山寨”现象。

　　近日，由原创易安（广东）信息技术有限公司旗下的知识产权维权平台助阵的广州卉祥化妆品有限公司（下称卉祥）“头道汤”商标侵权及不正当竞争纠纷系列案，就是对典型的“行者孙”山寨现象的有力打击。

　　2018年以来，经广州市白云区法院（下称白云法院）审理认定，广州岐山公生物科技有限公司（下称岐山公）在网上销售平台上使用“御盾”标识行为，构成对卉祥公司的商标侵权及不正当竞争。

　　岐山公不服该判决，向广州知识产权法院提出上诉，并以商业诋毁为由将卉祥反诉至广州市南沙区法院（下称南沙法院），广州知识产权法院经审理做出二审判决，认定岐山公构成对卉祥的不正当竞争；南沙法院经审理亦驳回了岐山公的诉请。至此，本系列案审结，卉祥胜诉。

　　根据判决，岐山公应立即停止其不正当竞争侵权行为，并赔偿卉祥相应的赔偿款，累计赔偿金额18万元。

　　“头道汤”“头疗汤”傻傻分不清

　　据了解，卉祥公司于2003年3月在香港成立，是集培训、策划、顾问、产品为一体的美容企业，该公司系第15052858号商标”头道汤“的注册人，注册日期为2015年9月21日，有效期至2025年9月20日；系第17552868号商标“头道汤 特色头疗”的注册人，注册日期为2016年9月21日，有效期至2026年9月20日，涉案两注册商标的核定使用商品均为第35类商品。同时，卉祥还是toudaotng.cn、toudaotang.com域名的持有人，注册日期为2014年12月9日，到期日期为2020年12月9日。

　　在市场推广过程中，卉祥发现岐山公在其实体店、宣传网页、微信公众号、宣传物料、产品包装装潢上使用了与涉案两注册商标近似的标识，足以误导相关公众，侵犯了其商标专用权，构成不正当竞争。因此，卉祥将岐山公及其股东张和平诉至白云法院，请求法院判令岐山公立即停止侵权，并公开赔礼道歉，同时要求岐山公赔偿经济损失及合理开支100万元。

　　为证明自己的诉讼主张，卉祥提交了岐山公使用与涉案注册商标近似标识进行销售宣传的图片、视频公证证据，包括岐山公官网网页相关信息截图、录屏，腾讯视频平台上相关宣传视频等。

　　为证明自己品牌的知名度，卉祥提交了2017年中国美容化妆品“最受欢迎品牌”等荣誉证书、公司官网流量、加盟店数量及分布范围等相关证据来佐证其商标的广泛市场影响力。

　　诉讼中，岐山公辩称，其商标系注册在第5类治头皮屑药剂等商品类别，已获商标局初审通过并核准注册，涉案两注册商标属第35类，二者商标种类明显不同。且其“头疗汤”商标与涉案“头道汤”商标在读音、字形、含义上均有明显区别，不会造成消费者的误认和混淆。同时，岐山公认为，卉祥对其产品包装没有获得任何权利，故卉祥称其抄袭包装装潢的说法不成立。

　　“行者孙”反诉“孙行者” 法院秉公办案大快人心

　　一审法院经审理认为，关于岐山公是否侵犯商标专用权的问题，卉祥提供的相关公证证据已显示岐山公确有在其公司网站、腾讯视频平台、微信公众号及广州美博会展示中突出使用“头疗汤”等字样，并进行加盟招商宣传，该行为在服务目的、内容、方式、对象等方面与涉案两注册商标核定使用的第35类服务类别“广告宣传”相同，属于类似服务。而将“头疗汤”标识与涉案两注册商标对比，两者首尾相同，仅中间汉字不同，且首字“头”的字形相同，三个汉字整体含义无明显区别，岐山公宣传的内容与卉祥用该商标宣传的商品服务均为生发养发商品服务，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆。

　　根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；……”故认定二者构成近似，岐山公侵犯了涉案注册商标的专用权，应承担相应的侵权责任。

　　对于岐山公是否构成不正当竞争的问题，法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自适用于他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

　　经比对，卉祥和岐山公在其广告宣传中使用的产品包装主色调均为“浅黄色”，同时配上中草药图案加彩色装饰边，原被告的产品包装装潢构成近似，岐山公未举证证实其包装装潢图案的来源，亦无证据证实其产品包装装潢使用时间先于原告，故认定岐山公使用与卉祥近似的产品包装装潢属于不正当竞争行为。

　　至于卉祥主张岐山公注册的touliaotang.com域名与其toudaotang.com域名在读音和含以上均近似的问题，由于岐山公享有“岐山公头疗汤”的注册商标，且该域名与原告的域名不同，故法院认为该域名不属于使用原告域名主体部分、网站名称、网页的情形。

　　对于卉祥主张的另一被告张和平，其作为岐山公的法人，在微信朋友圈介绍“岐山公头疗汤”、宣传参加美博会等行为应视为代表公司的行为，侵权主体应认定为岐山公。

　　综上，白云区法院判令岐山公立即停止侵权，并赔偿卉祥相应的经济损失及合理开支，共计赔偿30万元。

　　岐山公不服该判决，上诉广州知识产权法院，并以商业诋毁为由将卉祥反诉至南沙法院。

　　二审法院经审理认定，一审法院认定岐山公构成不正当竞争并无不当，但是在岐山公是否侵犯商标专用权的问题上判决有误，理由如下：涉案两注册商标的核定使用服务类别均为第35类，包括：广告宣传、替他人推销等。根据《类似商品和服务区分表》对于第35类服务的注释，第35类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。据此可知，第35类服务主要是为他人提供服务。本案中，根据公证书的记载，岐山公在其公司网站、腾讯视频平台、微信公众号及广州美博会展示中使用“头疗汤”等字样并进行加盟招商宣传的行为属于为自己的产品进行销售，而不是为他人提供服务，因此不能视为岐山公在涉案商标核定使用的第35类“广告宣传”等服务上进行使用。因此，尽管岐山公使用的被诉标识与卉祥的涉案商标近似，但二者的服务类别既不相同也不类似，没有侵害卉祥的涉案商标专用权。

　　综上，二审法院撤销了一审关于商标侵权的判决，变更本案赔偿额为18万元，其余维持原判。

　　而对于岐山公以商业诋毁为由将卉祥反诉至南沙法院一案，南沙法院经审理判决，驳回岐山公的全部诉请。

　　善用证据保全可助力企业打击“山寨”

　　该系列案是典型的“山寨”案例，在如今山寨盛行的市场环境下，对于各行业的企业来说，可谓是敲响了一记非常具有震慑作用的警钟。企业图发展，应当脚踏实地，打铁还需自身硬，妄图通过“走捷径”来牟利，迟早会把自己“坑”进去。

　　对于企业而言，做好知识产权布局、重视品牌建设，不仅可以带来相应的宣传效果，在权利受到侵犯的时候，知识产权更是一把维权利剑，能够协助企业痛击侵权人，从而保障自身合法权益，并起到一定的震慑作用。

　　此外，企业还应善于借助知识产权维权专业服务。卉祥公司在遇到商标侵权行为时，选择了原创易安知识产权维权平台，由该平台承担知识产权维权的综合资咨询顾问服务。

　　原创易安知识产权维权平台接受委托后，为本次维权行动量身定做的整体咨询服务方案，并为方案的执行匹配了专业的知识产权调查、公证、法律服务等专业机构，同时对维权行动各环节进行全程监控和推动、指导，为权利人解除了后顾之忧。

　　据悉，原创易安还接受卉祥公司委托，为其他的知识产权维权行动提供全程咨询顾问服务，目前相关案件正在顺利推动中。