PDF下载┃杜颖 宋旭东 矫鸿彬：弱显著性商标注册与保护研究

弱显著性商标注册与保护研究

联合主持人

中央财经大学知识产权研究中心 杜颖

北京市金杜律师事务所 宋旭东 矫鸿彬

2025年6月

说明与声明

　　近年来，与弱显著性商标注册和保护相关的问题引发了社会各界的广泛关注。因弱显著性商标本身并非一个规范性概念，有关其定义、内涵及外延存在不同的认识，在个案中更是呈现出对弱显著性商标的不同理解，既有前端注册环节尺度把握得过松或者过严的情形，也有后端保护范围过窄或者过宽的分歧。为此，中央财经大学知识产权研究中心与北京市金杜律师事务所发挥各自在理论研究和实践观察中的优势，针对弱显著性商标的注册与保护开展了调研，希望对弱显著性商标的概念给出一个大致的定义，对弱显著性商标注册和保护中所涉边界和范围问题进行分析，旨在为最大程度上统一弱显著性商标注册和保护的审查审理标准及尺度提供思路。

　　本研究由北京市金杜律师事务所宋旭东律师、矫鸿彬律师以及中央财经大学知识产权研究中心杜颖主任联合主持，参与本报告撰写的人员还包括北京市金杜律师事务所的刘国丽、刘宇欣、蔡超静、石若琪等几位律师以及中央财经大学的和晶、郭亦岚、廉玉婷、徐紫荷等几位研究生同学。

　　需要说明的是，本报告中引述的部分案例或有后续程序尚未结束，或因检索手段、公开获取渠道受限等，导致目前我们引述的相关裁判结论并非最终结果，故此，我们对案例的评述和关注重点还是在于不同程序的审查审理思路和具体说理。当然，业界同仁如有相关案件后续进展情况，欢迎随时向我们提供。另外，虽经反复修改，课题组仍感本研究报告难免粗疏，特别是在借鉴既有研究成果过程中可能出现错引或者漏引等问题，若发生此类错误，我们首先向成果归属人致歉，后续会在报告完善时进行更正。

　　我们深知，由于时间紧张、材料掌握局限以及能力不足等原因，本研究报告目前还存在诸多不足；也正是基于此，我们将其公开发布，希望业界同行批评指正并提供完善建议，也希望以此引发业界对该主题的持续关注，将相关问题的探讨继续引向深入，并提炼出更加科学和统一的审查审理标准及尺度。

2025年6月

目  录

　　一、弱显著性商标的审查审理与司法保护现状

　　（一）授权确权的显著性重复认定 

　　（二）获得显著性判定标准不一 

　　（三）知名度要素的定位偏差 

　　（四）地域范围认定不明 

　　（五）认定时间模糊不清 

　　（六）侵权判断中权利范围界定困难 

　　二、弱显著性商标判断理论分析

　　（一）弱显著性商标概念界定 

　　1.显著性理论

　　2.弱显著性商标的界定 

　　（二）弱显著性商标保护范围探讨 

　　1.从符号学视角的理论分析 

　　2.从语言学视角的理论分析 

　　3.从消费心理学视角的理论分析

　　4.从市场利益分配视角的理论分析  

　　（三）弱显著性商标保护的规范意义 

　　三、弱显著性商标保护边界的厘定与规范阐释 

　　（一）以商标显著性理论为基础  

　　1.保护范围限制：描述性正当使用  

　　2.保护边界划定  

　　（1）基于显著性确定保护基准   

　　（2）基于显著性确定保护范围  

　　（3）基于显著性确定保护强度   

　　（二）以科学的法律位阶为逻辑  

　　1.固有显著性及判断原则 

　　2.获得显著性及判断标准 

　　3.获得显著性的判定方法  

　　4.显著性的认定时间 

　　5.显著性的地域标准  

　　（三）以政策实效性为考量  

　　1.弱显著性商标的核准注册 

　　2.弱显著性商标的确权保护  

　　3.弱显著性商标的侵权保护   

　　（四）以市场认知为依托 

　　四、弱显著性商标的保护建议 

　　（一）显著性的认定路径

　　（二）获得显著性的判定标准

　　（三）知名度要素的正确定位

　　（四）地域范围的参照适用

　　（五）认定时间的规范适用

　　（六）权利范围的合理界定

　　一、弱显著性商标的审查审理与司法保护现状

　　弱显著性商标并非一个严谨的学术概念，而是基于商标固有显著性强弱做的一个大致的归类，具体来说，其涵盖范畴包括暗示性标志、含有通用名称或描述性标志或其他缺乏固有显著性标志的标志、经使用获得显著性的标志。这些标志因固有识别性较弱或含有识别性较弱的标志，因而被称为弱显著性商标。通过对弱显著性商标授权确权及侵权案件的检索、梳理，可以见得弱显著性商标案件已呈现出一定规模，并且在商标注册量日益加大、符号资源愈加稀有、市场主体对竞争优势符号注册倾向不改的市场现状下，弱显著性商标的申请与保护问题只会日益突出，不会减弱。更为重要的是，弱显著性商标多因其公共属性导致保护范围受到限制，那么在其市场使用的过程中，除商标权人之外的市场主体在正当使用的限度内使用该标识的情况不仅无法避免，更是一种常态。因而，弱显著性商标显著性的认定及保护范围的划定对商标注册体系及整体保护制度都尤为重要。而在现有的司法案例中，弱显著性相关条款的司法适用存在着诸多问题，体现为弱显著性商标的范围不清、正当使用的限制范围不明、显著性认定标准混乱等，具体层面上，突出问题表现在以下方面：

　　（一）授权确权的显著性重复认定

　　对于弱显著性商标的注册标准，《中华人民共和国商标法》（以下称“《商标法》”）第十一条规定三类标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。除非可证明这三类标志已经通过使用获得了显著特征。该条款是基于商标注册制度的相对资格条款，用以设置商标注册程序的门槛，即判断某一标志是否具有可用于区别商品的识别性。质言之，该条款关注的是授权确权阶段商标显著性的有无，而非显著性的强弱。

　　诚然，在商标注册审查机关及法院因标志缺乏显著性驳回注册申请或确认其商标权无效时，申请人或权利人为确保显著性的认定，往往根据《商标法》第十一条规定同时通过两条证明路径进行举证，即一方面主张标志本身不属于通用标志或直接描述性标志，具备固有显著性；另一方面主张即使标志缺乏固有显著性，也因为其使用克服了显著性不足的缺陷，获得了显著性和可注册基础。例如在“杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局二审行政案”【1】中，小木吉公司不服原审判决，请求上诉的主要理由为：一、诉争商标“”为颜色组合商标，国家知识产权局以图形商标进行审理，一审判决虽认为被诉决定认定事实有误，但同时却以不影响决定的结论为由维持了被诉决定，并未从根本上纠正被诉决定的错误，且严重损害了小木吉公司的审级利益，一审判决亦应予以撤销。二、颜色组合是商标法明确规定可以注册的商标类型，无任何法律法规对颜色数目、组合方式进行限定。本案诉争商标，“白色+青色”颜色组合，不属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的“其他缺乏显著特征的”情形。三、诉争商标作为“青桔单车”的指定配色方案，经过小木吉公司及其关联公司持续广泛的使用和宣传，已在行业内和市场上获得了极高知名度，并与小木吉公司及其关联公司建立了稳定的对应关系。四、诉争商标在实际使用过程中，常常与“滴滴、青桔单车”等商标共同使用，这样使用方式进一步强化了诉争商标与小木吉公司及其关联公司的对应关系，加深了诉争商标的显著性和知名度。五、诉争商标作为小木吉公司“青桔单车”的指定配色方案，已经在市场上获得了极高知名度和公众认知度，具备了作为商标获准注册的必要性和紧迫性。这种“既有又无”思路仅适合作为当事人争取自身最大权益的诉讼策略，而不能作为法院的裁判思路，如若将这种“既有又无”的认定思路体现在评审和判决中，则存在适用逻辑错误和重复认定之嫌。比如，在“申请再审人长沙沩山茶业有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、湖南宁乡沩山湘沩名茶厂等商标行政纠纷案”【2】中，最高人民法院首先认为涉案标志“”的组成元素较为复杂，具体包括了图片、拼音以及文字三者的组合，而并非简单的单个文字或拼音，尤其考虑到商标图形部分的显著性较高，因而认定争议商标整体上具有显著性。在作出固有显著性的判断后，最高人民法院对该标志的使用情节又进行了额外论述，鉴于争议商标具有20年的使用时长以及获得湖南省著名商标称号，已经获得了相关公众的广泛认可，从而获得了充分的显著性。在“国家知识产权局等与郑州市新视明科技工程有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷上诉案”【3】中，北京知识产权法院一审认为：诉争商标“”由中文“好视力”组成，含有对视力有好处之意，而眼贴通常是一种敷在眼部或眼周围用以缓解眼睛疲劳、改善视力或眼睛周边皮肤状况的产品，诉争商标核定使用在眼贴商品上，暗示了该商品具有对眼睛保健的功能。虽显著性较弱，但并未直接表示该商品的功能、用途等特点。另外，在案证据可以证明，在诉争商标申请注册前，新视明公司及其关联企业与他人签订了众多销售合同经销“好视力”眼贴等商品，通过报刊、广播电台、展会等形式对“好视力”商标及相关产品进行了广泛宣传，范围包括北京、广东等多个省市地区。经过多年的宣传和使用，“好视力”眼贴商品在相关公众中具有较高的知名度。2014年商标法第十一条第二款系针对在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。诉争商标经过新视明公司长期使用和大量宣传推广，市场份额较高，已经具有充分显著性，便于识别，可以发挥区别商品来源的作用。

　　需要明确的是，根据商标法的规定，当争议商标具有固有显著性时可直接认定其显著性的存在，肯定其可注册性；只有在其缺乏固有显著性时，才有必要判断其获得显著性的有无。因而，从认定逻辑上讲，固有显著性的缺失是进行获得显著性认定的前提，即使固有显著性较弱，只要其整体显著特征符合最低的可识别性标准则可通过显著性认定环节，不必再通过获得显著性进一步证实。

　　（二）获得显著性判定标准不一

　　对于缺乏固有显著性或者固有显著性弱的标志，法院对其获得显著性有无的标准持以不同的理解，未形成一致的判定标准。对于弱显著性或者缺失固有显著性商标的获得显著性标准，我国商标实践先后出现过“紧密联系”“特定联系”“对应关系”“稳定联系”“建立联系”和“唯一对应关系”等多种表述，并形成了不具有排他性的对应关系和唯一对应关系标准。

　　1.不具有排他性的对应关系

　　在“西安小肥羊烤肉馆与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷案”【4】中，二审法院认为，尽管诉争商标“”中，“小肥羊”文字在一定程度上确实表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，作为商标注册缺乏固有显著性，但内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，2001年度即被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国具有了很高的知名度，从而使“小肥羊”标识与内蒙古小肥羊公司形成了密切联系，起到了区分服务来源的作用。故“小肥羊”文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。该案中，北京市高级人民法院采取了“密切联系”的表述确认商标的获得显著性，并未强调商标权人的独占情况。同时，在事实阐述部分，表明西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在形式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的一定影响，也在一定程度上承认了诉争商标的非唯一对应性。在“农夫山泉股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他行政纠纷案”【5】中，农夫山泉公司主张申请商标“”经其使用已经具有较高知名度，与该公司建立了对应关系，从而获得显著性。北京知识产权法院认为，根据农夫山泉公司在本案中提交的证据可以认定，农夫山泉公司在新鲜水果、新鲜柑橘、新鲜桔等商品上，对申请商标进行了大量的、广泛的宣传和使用，通过这种使用，申请商标在上述商品上已经具有了较高的知名度，与农夫山泉公司建立起较稳定的联系。故申请商标通过农夫山泉公司的使用获得了显著性，便于相关公众识别，可以作为商标注册。在“姚洪军、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理（商标）再审审查与审判监督行政再审案”【6】中，针对诉争商标“”，最高人民法院认为，2001年商标法第十一条第一款中所涉及标志的使用者将上述标志作为商标使用较长时间以后，且这种使用又具有了一定规模的情况下，如果相关公众能够以该标志识别商品或服务的来源，那么该标志就从公共领域划分出来，从而具备了显著特征。对于该标志与其所使用的商品或服务是否形成了稳定联系，需要通过标志的使用方式、使用范围、持续时间以及使用效果等相关证据予以认定。这两个案件均以“稳定联系”表明对应关系的程度，同样没有证明相关市场主体未对诉争商标作商标性使用。在后一案件中，最高人民法院更是直接指出，在具体案件判定中不能仅因标志与使用人之间不具有唯一对应性就否定标志与商品或服务之间已形成稳定联系，可见“稳定联系”并不具有绝对的排他性，起码在概念意义上广于“唯一对应关系”。在“常州开古茶叶食品有限公司与国家知识产权局其他一审行政案”【7】中，法院认为诉争商标“”中，“小罐茶”直接表明了该类商品的主要原料、产品包装特征等特点，缺乏商标应有的固有显著性，本应符合商标法第十一条第一款第二项规定的不得注册为商标的情形。但结合第三人提交的经销合同及发票、所获荣誉、广告宣传合同、媒体报道、市场调研报告、广告审计报告等材料，以及多件民事判决中认定的事实情况，可以认定诉争商标在相关公众中已具有较高知名度，与第三人形成了对应关系，经使用取得了可以作为商标注册的显著性，可以起到区分商品来源的作用。因此，诉争商标经使用已取得了可予注册的显著性。在另一“阿里巴巴集团控股有限公司与国家知识产权局二审行政案”【8】中，北京市高级人民法院同样采取了“对应关系”的说法，法院认为诉争商标“”标志本身缺乏显著特征，阿里巴巴公司在本案中提交的证据不足以证明诉争商标在指定复审服务上经过使用已具有较高知名度并与其形成对应关系，能够使相关公众将其作为表示服务来源的标志进行识别，从而获得显著特征。相比“密切联系”“稳定联系”，“对应关系”显然具备了更为广泛的含义，如果不辅以其他的事实认定依据或对“对应关系”进一步的说明解释，就无法传达出商标使用者与商标指向的唯一性。综上来看，上述表述虽有差异，表现为不同程度的关联关系和证明强度，但由于均未明确排他性，因此均可视为能够证明商标识别性的最低标准。

　　2.唯一对应联系说

　　在“铁岭龙升农产品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回行政纠纷案”【9】中，北京市第一中级人民法院认为，申请商标“”由汉字“不差钱”以及与其对应的汉语拼音“bu cha qian”组成，其中汉语“不差钱”为日常用语，申请商标使用在肉、咸菜等商品上缺乏固有显著性，但商标法并未排除缺乏固有显著性的标志通过使用获得显著性的可能，而要证明某标志通过使用获得显著性，必须提供证据证明相关公众可以通过该标志将特定的商品或服务与特定的商品生产者或服务提供者之间形成唯一联系。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审案”【10】中，诉争商标为图形商标，具体图示为“”。北京市高级人民法院认为，依据2001年《商标法》第十一条第二款的规定可知，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。在“天津量传计量检测技术有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”【11】中，诉争商标为“”文字商标。北京市高级人民法院在二审程序中同样提出，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。在“广州市合生元生物制品有限公司与大连天益生物有限公司、张乃椿侵犯注册商标专用权纠纷案”【12】中，山东省威海市中级人民法院认为原告所持有的“”商标，本身并不具有显著性，但原告使用该商标后，通过大量的媒体宣传和遍及全国的销售网络的销售行为等，使得该商标获得较高知名度并被认定为驰名商标，产生了后天的显著性，“合生元”与原告之间形成了特定的联系。最后认定“合生元”业已经过原告的长期使用、宣传等获得了第二特性，可以认定该商标与原告之间存在唯一的对应关系。

　　在标志使用主体具有唯一性的情况下，法院是否采用唯一对应关系往往会变得比较模糊。在“杨华祥与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案”【13】中，北京知识产权法院一审采用唯一对应关系标准，否认争议商标通过使用获得了显著性。二审未明确提出唯一对应关系标准，指出因争议商标通过使用所建立的知名度不足以抵消或者超越相关公众对“汤瓶八诊”是一种具有中国回族特色的养生保健疗法的认知，因而维持原判。最高人民法院再审认为“”商标经使用产生了一定的知名度，并于2012年、2014年先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。并且，根据杨华祥提交的证据，除杨华祥及其家族外，目前从事“汤瓶八诊”治疗、使用“汤瓶八诊”作为公司字号或商标使用的主体或经过杨华祥的授权，或与杨华祥存在不同程度的关联关系。由此可见，基于杨华祥及其杨氏家族长期以来对争议商标的实际使用，争议商标已经与杨华祥形成了较为明确的服务来源指向关系，相关公众在看到争议商标时，能够将其与杨华祥及其杨氏家族建立联系，争议商标在客观上已经发挥了指示特定服务来源的功能，争议商标的注册应当予以维持。其从市场主体具有唯一性的角度侧面体现了争议商标的唯一对应性。然而，该种论证路径并不能意味着最高人民法院直接采用了唯一对应关系标准或者以商标与服务主体的唯一对应作为商标具有识别性的最低要求，只是因为市场主体的唯一省略了联系强度的阐述。因此，最高人民法院究竟采取非排他性标准还是唯一对应关系标准无法在本案中简单定论。

　　（三）知名度要素的定位偏差

　　在显著性认定案件中，部分司法机关直接将知名度作为对应关系的并列因素论证显著性的取得，也存在部分法院将知名度作为获得显著性唯一认定要素的情形。例如在“阿里巴巴集团控股有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”【14】中，法院认为阿里巴巴公司在本案中提交的证据不足以证明诉争商标在指定复审服务上经过使用已具有较高知名度并与其形成对应关系，能够使相关公众将其作为表示服务来源的标志进行识别，从而获得显著特征。在“干霸干燥剂（深圳）有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”【15】中，法院认定干霸公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政纠纷案”【16】中，法院认为，依据2001年《商标法》第十一条第二款的规定，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，且该知名度足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。

　　另外，司法实践中通过知名度这一关键因素进行显著性的判定时，对知名度水平还存在着不同的标准，包括驰名商标标准、强于标志固有含义标准两种程度很高的知名度标准，也包括较高知名度标准、必要知名度标准乃至较为宽泛的一定程度的知名度标准。

　　1.驰名商标标准

　　在“雀巢产品有限公司与开平味事达调味品有限公司等商标争议行政纠纷上诉案”【17】中，北京市第一中级人民法院认为，缺乏固有显著性的标志的“获得显著性的判断关键在于知名程度的认定”“这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同”。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政纠纷案”【18】中，法院指出获得显著性的判断关键在于知名程度的认定。如果使用者可以证明全国范围的相关公众对使用在特定商品或服务上的某一标志已广为知晓，且能够将其与使用者之间建立起了唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有获得显著性。因这一知名度标准与驰名商标的知名度标准基本相同，故对于获得显著性的举证要求可以参照驰名商标的相关规定。

　　2.强于固有含义标准

　　“强于固有含义”在司法实践中通常用于论证对应关系的强度，而对第二含义是否已经强于固有含义进行判断时，通常又据以知名度进行论证，形成“知名度——强于固有含义——对应关系——显著性”的论证链条。在“赵岿然与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案”【19】中，法院认为，缺乏固有显著性的标志只有在其通过使用行为给消费者带来商标意义上的认知，且该认知强于该标志的固有含义并达到消费者熟知的程度，从而起到商标所固有的指示商品或服务来源的作用时，才能被认为具有显著特征。原告虽然提交了相关的使用证据，但是原告认可诉争商标的所获荣誉仅限于南京，不能证明相关公众能将诉争商标中的文字与图形组合作为商标进行识别并与原告建立起唯一对应关系，因而法院认定现有证据无法证明诉争商标经使用已达到使消费者熟知的程度，诉争商标并未通过使用获得显著特征。在“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政纠纷案”【20】中，法院先是确立了获得显著性的唯一对应关系标准，而后论述了达到该种标准的知名度条件：使用者如希望相关公众对该类标志产生商标的认知，其必须使该类标志的商标识别含义强于其固有的含义，而因为相关公众对于这一固有含义通常具有较为强烈的认知，故只有该使用行为使该标志具有很高知名程度时方可能达到这一效果。同时，因相关公众对该类标志固有含义的认知会基于同行业经营者的使用情况等因素被加深，此种情况下，只有具有更高的知名程度时，在相关公众心目中所产生的商标识别力的认知才可能高于其固有含义，故此种情况下应有更高的知名度举证要求。

　　3.较高知名度标准

　　在“干霸干燥剂（深圳）有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”和“阿里巴巴集团控股有限公司与国家知识产权局二审行政纠纷案”中，法院认为使用者提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，无法使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别。【21】

　　4.必要知名度标准

　　在“天津量传计量检测技术有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案”【22】中，北京市高级人民法院认为，缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起唯一对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了获得显著性，可以作为商标予以注册。

　　5.一定知名度标准

　　在“杨华祥与国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷再审案”【23】中，最高人民法院认为，经过长时间的使用，“汤瓶八诊”商标已经产生一定知名度，并于2012年、2014年先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。诉争商标已经与杨华祥形成了较为明确的服务来源指向关系，相关公众能够将其与杨华祥及其杨氏家族建立联系，诉争商标在客观上已经发挥了指示特定服务来源的功能。

　　（四）地域范围认定不明

　　商标的注册效力及于全国，而固有显著性与获得显著性所涉区域并不保证覆盖全国地区，实质性权利与程序性权利的冲突使得弱显著性商标的地域范围认定存在一定争议。虽然《商标授权确权解释》第十条确定了通用名称认定的全国标准以及固定相关市场的部分区域标准，也无法完全解决认定显著性案件地域范围的问题。一方面，该规定仅仅针对通用名称，未涉及描述性标志；另一方面，“全国范围”和“区域范围”应在何种情境下进行分别适用存在较大弹性，不同司法机关在司法实践中形成了不同的裁量规则，导致地域范围的适用标准存在差异，商标显著性的前后认定也由此不一。因通用名称认定对描述性标志认定具有启示意义，且弱显著性商标包含经使用获得显著性的通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，因而本报告以通用名称地域范围的认定为例，引证相关案例对地域范围的认定作出厘清。

　　1.从全国标准到区域标准

　　在“浙江三丰水产食品有限公司与商标评审委员会及温州佳海食品有限公司商标争议行政纠纷案”【24】中，商标评审委员会以争议商标构成通用名称为由，裁决对第4525535号“”商标在海菜、羊栖菜（加工过的）商品上的注册予以撤销。原商标权人三丰公司不服，向法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为：争议商标为日文“ひじき”，虽然具有羊栖菜的含义，但按照中国相关公众的一般外语水平，通常难以理解其含义。佳海公司在商标评审阶段提交的证据中，证据1百度百科网页虽可以说明羊栖菜的日语为ひじき，但不能证明该含义被公众知晓的程度；证据2、证据6不涉及羊栖菜与日文的对应关系；证据5的证明出具者北村传裕为日本人，该证据不能证明中国境内相关公众的认识；证据7中的日文包装袋、出境货物换证凭条等证据并非在中国境内销售相关商品所使用，证据8称争议商标是出口企业使用的日文名称，上述两证据均系相关企业在销往中国境外的产品上使用“ひじき”的情形，不涉及在中国境内使用、宣传“ひじき”的情形，且上述使用证据所显示的是在日文环境中使用的“ひじき”。上述证据均不能证明在中国境内相关公众已经普遍知晓“ひじき”与羊栖菜的对应关系，从而能够理解“ひじき”的含义。佳海公司补充提交的新证据不是商标评审委员会作出第17255号裁定的依据，不能作为审查该裁定是否具备合法性的依据。因此，中国境内的相关公众在看到争议商标时，难以将其理解为羊栖菜，不会将其识别为商品的通用名称。

　　北京市高级人民法院二审作出了相反的认定。法院认为，诉争商标为日文，相关公众对此通常不具有认知能力，如仅依据相关公众的认知，应认定其具备显著性。但实际上，由该案证据可以看出，洞头县系中国唯一的羊栖菜养殖、加工和出口基地，享有“羊栖菜之乡”美誉，当地自1982年开始加工羊栖菜，其产品90％出口日本。羊栖菜作为中国特定地区主要供出口日本的产品，其养殖、加工、销售出口涉及中国境内的市场区域系以浙江省温州市洞头县为主的特定地域范围，相关市场较为固定，故上述区域内的羊栖菜加工出口企业应系“相关公众”。因此，判定争议商标是否是通用名称应以当地羊栖菜相关行业的认识为标准。在争议商标申请注册之前的长期对日贸易中，洞头县羊栖菜加工出口企业均在其产品包装上标注羊栖菜的日文名称“ひじき”，将其作为羊栖菜的商品名称使用，并且类似包装至今仍为相关企业所普遍采用，同时，争议商标已被多部辞典列为通用名称。故认定“ひじき”在争议商标申请注册之前已成为浙江省温州市洞头县相关行业对羊栖菜的俗称，争议商标构成通用名称，从而将一审法院采用的“全国标准”转向了“区域标准”。

　　2.从区域标准到全国标准

　　在“河南省柘城县豫丰种业有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷上诉案”【25】中，一审法院认为子弹头是朝天椒的一个品种，最早在遵义地区种植。河南省柘城县等地区在种植引进的日本枥木三鹰椒实践中，选育出子弹头新品种，并很快得到推广，该品种与贵州子弹头有所不同。子弹头因其果实像子弹头形状而得名，该名称随着辣椒种植的推广而广为流传。因此在案证据可以证明在争议商标“”申请注册前，子弹头已成为相关公众称呼特定形状及品种辣椒的俗称，已成为约定俗成的特定辣椒品种的通用名称。然而，二审法院持有不同观点，其认为就通用名称的广泛性而言，其应该是国家或者某一行业所共用的，仅为某一区域所使用的名称，不具有广泛性；就规范性而言，其应该符合一定的标准，反映一类商品与另一类商品之间根本区别，即应指代明确。从三鹰公司提交的证据可以证明：在河南省柘城县有一种形状象子弹头的辣椒，当地通称其为“子弹头”，在贵州省遵义地区亦有一种子弹头朝天椒，两者品种有明显区别。众所周知，辣椒是我国一种常见的农业作物，在我国许多省份都有广泛的种植，然而三鹰公司并未提交证据证明在我国其他辣椒产区有将“子弹头”作为辣椒俗称的情形。因此，三鹰公司提交的证据尚不足以证明“子弹头”已经在国家或者本行业中成为广泛使用的商品名称。最终采取了广泛的全国标准，撤销了一审判决。

　　在“福州米厂与五常市金福泰农业股份有限公司等侵害注册商标专用权纠纷再审案”【26】中，诉争商标为“”。二审法院认为在案证据能够证明“稻花香”的称谓无论在品种审定之前的研发育种、试种植阶段还是品种审定之后的大面积推广阶段，五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者均普遍认为其指代的是一类稻米品种。相关公众实际上只知“稻花香”，而不知“五优稻4号”。因此，可以认定，基于五常市这一特定的地理种植环境所产生的“稻花香”大米品种能够反映出一类稻米与其他稻米的根本区别，具有了其他产区的大米商品所不具有的特定品质。因而认定“稻花香”大米属于较为固定的，约定俗成的通用名称。可见，二审法院在判断商标获得显著性的地域范围并未拘泥于全国。而在最高院的再审判决转为全国标准，认为该案被诉侵权产品销售范围并不局限于五常地区，而是销往全国各地，在福州米厂的所在地福建省福州市的超市内就有被诉侵权产品销售。在这种情况下，被诉侵权产品相关市场并非较为固定在五常市地域范围内，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。

　　（五）认定时间模糊不清

　　在商标的生命周期中，时间是影响其获得显著性的重要因素之一。缺乏固有显著性的标志在经过一段时间的用心经营后，可能使消费者和经营者识别为商标并用以区分不同商品/服务的来源；具有显著性的商标也可能由于长时间未经使用失去识别能力，或市场上其他同业经营者对该商标的使用造成原有具备显著特征的商标在相关公众认识中逐渐削弱。根据获得显著性的产生原理和固有显著性退化的可能，都可以说明商标的显著性呈动态变化。这一动态性特征也体现在弱显著性商标的授权确权当中，同一商标在不同时间节点可能表现出不同程度的显著性，认定时间对显著性的有无有着关键性作用。

　　1.具备显著性的认定时间

　　（1）以注册申请日的事实状态为准

　　在“东莞市莞香园艺科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会公司商标权无效宣告请求行政纠纷案”【27】中，最高人民法院认为，莞香公司于2008年6月23日向国家工商行政管理总局商标局申请注册本案争议商标之前，莞香公司的法定代表人刘东晓已经公开确认莞香树叶可以制成茶、莞香茶泡出的茶水为上佳茶饮的事实。莞香公司在其公司网站上也确认上述事实。因此，商标评审委员会、一审、二审法院认定莞香公司将“莞香”作为商标申请注册指定使用在“茶、茶叶代用品”商品上，仅仅直接表示了商品的主要原料，并无不当。从中可以看出，商标评审委员会、一审、二审及最高人民法院均以商标申请注册之日为时间节点来判断商标是否具有显著特征。

　　（2）以裁定作出时的事实状态为准

　　在“武夷山市桐木茶叶有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷上诉案 ”【28】中，正山茶叶公司于2007年3月9日申请提出“”商标的注册申请，于2009年6月23日被商标局予以驳回，正山茶叶公司提出复审申请，商标评审委员会于2009年12月7日裁定被异议商标予以初步审定并公告。公告期内，桐木茶业有限公司向商标局提出异议申请，作出[2012]商标异字第42910号《“银骏眉”商标异议裁定书》裁定被异议商标予以核准注册。桐木茶叶公司为此提出复审申请，商标评审委员会于2013年1月4日作出商评字[2012]第53056号裁定书，裁定被异议商标予以核准注册。后该案件进入到司法程序，一审法院认为应当以申请注册商标时相关公众对“银骏眉”的认知作为判断依据，“银骏眉”能够作为商标获得注册。二审法院则认为虽然该案现有证据不能证明此日之前除正山茶叶公司外，其他市场主体使用“银骏眉”这一名称指代某一类茶商品，也未能证明茶商品领域中的相关公众将“银骏眉”作为商品名称加以识别和对待，不能证明在被异议商标申请注册时，“银骏眉”已被相关公众作为茶等商品的通用名称加以识别和对待，不能认定在被异议商标申请注册时“银骏眉”属于茶等商品的通用名称。但是，被异议商标是否构成其指定使用商品的通用名称、其申请注册是否违反了《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，亦应当考虑商标评审委员会2013年1月4日作出第53056号裁定时的实际情况。并根据正山茶叶公司和桐木茶叶公司提供的相关证据，认定在第53056号裁定作出时，“银骏眉”已作为一种红茶的商品名称为相关公众所识别和对待，成为特定种类的红茶商品约定俗成的通用名称，撤销了行政裁定与一审判决。

　　（3）以判决过程中的事实状态为准

　　在“北京安信三通防静电工程技术有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷上诉案”【29】中，一审法院根据本案查明的事实，认为争议商标“”虽尚不足以认定构成金属骨料上的通用名称，但结合目前市场上对于“NFJ”的使用情况可知，其被广泛用于描述金属骨料相关产品的特性或指代金属骨料的型号。且争议商标指定使用的耐磨金属、金属建筑材料等商品在产品用途、销售途径等方面与金属骨料关联性较强，将“NFJ”作为商标使用在上述商品上，相关消费者容易将其作为产品的原材料或特性的描述，而不会将其作为区分商品或服务来源的标志，因此争议商标不能实现商标的区分功能，因而不具备商标的显著性，构成2001年商标法第十一条第一款第三项“其他缺乏显著特征”的情形。可见一审法院将案件审理时的事实状态作为了显著性认定时间。

　　二审法院虽维持了一审判决，但对认定时间似乎有不同的观点。其认为安信三通公司提交的相关文章、网页、投标书、施工方案等证据仅能证明建筑施工行业的经营者、销售者已在防火、防静电、耐磨地面建筑材料的销售和宣传中将“NFJ”作为商品名称的一部分加以表述，尚不足以证明在争议商标申请日及核准注册之时，“NFJ”作为能够指代金属骨料的通用名称，已被相关公众普遍认可，成为约定俗成的通用名称。因此，争议商标并未违反2001年商标法第十一条第一款第一项的规定。【30】在通用名称的判定中，二审法院适用了申请注册的事实状态为标准，而后其又论证了争议商标是描述性标志，但并未明确指出其依据的时间节点。

　　2.丧失显著性的认定时间

　　（1）以提出撤销申请时的事实状态为准

　　在“食品集团与国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷上诉案”【31】中，出现了同样的时间节点的选择。诉争商标“”于2011年9月7日提出注册申请，于2013年2月28日获准注册，核定使用在第29类“豆腐；豆腐制品”商品上。2016年6月27日，食品集团曾以诉争商标违反《商标法》第十一条第一款第一项规定为由向国家知识产权局提出无效宣告请求，后予以维持。2018年11月19日，食品集团以诉争商标已退化为商品的通用名称，违反《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款为由申请撤销诉争商标，国家知识产权局作出维持注册商标的决定。该案进入司法程序后，一审法院认为判断诉争商标是否退化为通用名称的时间节点系原告向商标撤销审查部门提出撤销申请的时间，晚于诉争商标核准注册日期，但结合食品集团新提交的证据，不足以证明在诉争商标核准注册日至食品集团提出撤销申请的这段时间，诉争商标已退化成为“豆腐、豆腐制品”商品上的通用名称。可见一审法院以商标申请日至撤销申请日为认定时间段，最终以撤销申请之日为认定通用化的时间节点。而在二审程序中，法院认为审查判断诉争商标是否成为2014年《商标法》第四十九条第二款中的通用名称，一般应以当事人向行政审查部门提出撤销申请时的事实状态为准，行政机关审查及法院审理过程中事实状态发生变化的，以审查及审理时的事实状态判断其是否成为通用名称。具体到该案，法院在考察典发公司“千页豆腐”的使用情况时，认为典发公司在本案中虽然提交了销售发票、参展合同、媒体报道等证据，但是不能反映诉争商标在撤销申请之时，至迟至国家知识产权局审查和原审法院审理之时，其在中国境内使用的持续情况、市场占有率情况、广告宣传情况等，也不能充分证明诉争商标仍与典发公司建立了唯一对应关系，实际上确认了以撤销申请之时的事实状况为判断基准，以撤销申请之时至审查审理之时的证据为参考的判断原则。

　　（2）以审查审理中的事实状态为准

　　以行政审查审理过程中的事实状态为准，为司法实践中判定显著性丧失与否时的主流做法。在“瑞昶贸易股份有限公司等与北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司二审行政纠纷案”【32】中，诉争商标“”由瑞昶公司于2011年3月11日提出注册申请，并于2012年5月21日被核准注册，核定使用在第30类“咖啡、可可制品、咖啡调味香料（调味品）、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、做咖啡代用品的植物制剂、巧克力酱、茶饮料、糖”商品上。2015年9月30日，慧能泰丰公司以诉争商标已成为核定商品上的通用名称为由，向商标局提出撤销申请。商标局经审理后于2017年1月6日作出诉争商标不予撤销的决定。慧能泰丰公司于2017年2月24日向商标评审委员会申请复审。2018年2月2日，商标评审委员会作出商评字[2018]第18995号《关于第9199914号“摩卡MOCCA及图”商标撤销复审决定书》，再次作出维持商标注册的决定。一审北京知识产权法院从诉争商标标志本身、消费者的认知情况、同业经营者的使用情况、第三方的介绍和报道、词典的收录情况等方面对在案证据进行了分析论证。其中，在分析“第三方介绍和报道”时，提到相关书籍、报纸期刊、网络媒体中有大量关于“摩卡”“摩卡咖啡”的介绍文章，时间跨度从早于诉争商标申请日二十多年的1990年到慧能泰丰公司提出撤销申请之时的2015年，既包括《广东科技》《南方都市报》《天津日报》等地方性报刊，也涵盖了《中国商报》《环球时报》《食品工业》等全国性报刊和专业杂志，文章大都介绍到“摩卡”是一种咖啡口味或一个咖啡品种。媒体的介绍和报道一方面是对消费者认知状况和同行业者经营状况的反映，另一方面会进一步推动和强化社会公众的认知。考虑的证据截至撤销申请之日之前。而在分析“消费者的认知情况”与“同业经营者的使用情况”时，均参考了分别形成于2015年10月与11月的各地调查问卷证据，突破了提出撤销申请的时间节点，并最终认定至迟在商标评审委员会审查和原审法院审理本案之时，包括消费者和同业经营者在内的相关公众已普遍认为“摩卡”指代的是一类咖啡商品，且上述认知并不限于特定地域，而是全国范围内的普遍现象，“摩卡”已成为咖啡类商品上约定俗成的通用名称，将案件最终审理之日作为认定时间。二审法院据以同样的观点理由，维持原判。

　　在“礼来（上海）管理有限公司等与国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷案”【33】中，北京知识产权法院指出：注册商标通用化的过程并非不可逆的滑向通用名称，事实上，这一过程也并非单向的。如果审查或审理过程中产生的证据及反映出的事实对商标权利人有利，亦应在此事实基础上作出是否成为通用名称的判断。

　　（3）以判决过程中的事实状态为准

　　在商标侵权案件中，也出现了将依据事实状态延伸至判决过程的情况。例如在“典发食品（苏州）有限公司与安徽三只松鼠云商营销有限责任公司厦门湖里分公司等商标权权属、侵权纠纷案”【34】中，福建省厦门市中级人民法院认为：现有证据能够证明，至迟在国家知识产权局审查和北京知识产权法院审理讼争商标行政案件（2020）京73行初18107号之时，包括消费者和同业经营者在内的相关公众已普遍认为“千页豆腐”指代的是一类豆腐商品或豆腐制品，且上述认知并不限于特定地域，而是全国范围内的普遍现象，“千页”“千页豆腐”已成为“豆腐；豆腐制品”商品上约定俗成的通用名称，且该事实亦被已生效的（2022）京行终51号行政判决书所确认。故本院对三只松鼠公司和三只松鼠湖里分公司抗辩第9943225号“千页豆腐”商标已经成为约定俗成的通用名称的主张予以采纳。

　　（六）侵权判断中权利范围界定困难

　　除授权确权保护外，司法实践中的弱显著性商标侵权案件也表现出突出的保护范围界定难题，著名的“青花椒案”则为司法机关难以精细界定权利边界的典型案例。“青花椒案”即“温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷上诉案”【35】，该案原审原告上海万翠堂餐饮管理有限公司系第12046607号“”、第17320763号“”、第23986528号“”青花椒系列商标的权利人，核定服务项目均包括第43类饭店、餐厅等。万翠堂公司认为被告五阿婆火锅店在其店铺店招上使用“青花椒鱼火锅”，微信支付收款界面使用“五阿婆青花椒鱼火锅”名称，出具发票上印刷“温江五阿婆青花椒鱼火锅店”的鲜章的行为构成侵权。五阿婆火锅店主张被诉侵权标识“青花椒”属于通用名称，一审法院认为，五阿婆火锅店未能举证证明“青花椒”为“饭店”这一服务类别的法定或约定俗成的通用名称。被诉侵权标识被五阿婆火锅店用于店招等处，且属于突出使用，其使用方式、使用位置起到了识别服务来源的功能，属于商标性使用。在侵权比对中，认为涉案商标的核定服务项目与被诉侵权服务相同，均为饭店。而被诉侵权标识“青花椒”与涉案第12046607号注册商标相比对，二者均完整包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但其读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认；与涉案第17320763号注册商标相比对，被诉侵权标识与涉案商标文字部分均完整包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认；与涉案第23986528号注册商标相比对，被诉侵权标识与涉案商标的文字部分均完整包含了“青花椒”三字，虽字体细微不同，但读音、含义均相同，易使相关公众在识别、呼叫、判读时误以为被诉侵权服务与涉案商标权利人具有一定联系，产生混淆或误认，从而认定五阿婆火锅店在其店招上使用与涉案第12046607号、第17320763号、第23986528号注册商标近似的被诉侵权标识的行为侵犯了涉案注册商标专用权。

　　四川省高级人民法院二审作出了相反的判决，其认为：青花椒作为川菜的调味料已广为人知。由于饭店、餐厅服务和菜品调味料之间的天然联系，使得涉案商标和含有“青花椒”字样的菜品名称在辨识上相互混同，极大地降低了涉案商标的显著性。涉案商标的弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。该案中，五阿婆火锅店在“青花椒”字样前面附加自己的注册商标标识，后面带有“鱼火锅”三个字，“青花椒”与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，与万翠堂公司的涉案商标存在明显差异。五阿婆火锅店在店招上将“青花椒”使用在“鱼火锅”之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是“青花椒鱼火锅”，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。五阿婆火锅店通过注册商标经营青花椒味的火锅，没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与经营活动主要在上海等地的万翠堂公司的涉案商标联系起来，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权，不应承担侵权责任。将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多中小微餐馆经营中，无论是在店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品，从而认为五阿婆火锅店被诉行为系正当使用，不构成商标侵权。

　　该案中，一审法院通过商标性使用与侵权比对直接对涉案商标进行了保护，对弱显著性商标保护范围的界定方式等同于非弱显著性商标，导致其受保护的权利范围因未受到进一步限制相对较大。二审法院则首先阐述了弱显著性商标的保护范围应受正当使用的限制，通过对五阿婆火锅店对“青花椒”的具体使用情况，认定被诉侵权行为属于权利范围外的描述性正当使用。可见，正当使用在弱显著性商标侵权判断中的地位认知差异，必然引起裁判结果的不同，弱显著性商标的权利范围界定自然成为了司法裁判中的难题。另一方面，在司法实践中，正当使用的实际认定还涉及具体判定标准与裁量程度，面临着实践困境。例如，在“苏州诗妍生物日化有限公司与上海碧丽化妆品有限公司等侵害商标权纠再审案”【36】中，江苏省苏州市中级人民法院一审认为：涉案商标早在上世纪九十年代即经过权利人使用，已取得相应的获得显著性，理应获得保护。本案所涉问题的关键，在于如何根据商标法保障消费者和生产、经营者的利益的立法目的，合理划定涉案商标的保护边界，以实现各方的利益平衡。在判断是否构成侵权时，应着眼于被诉侵权人的使用行为是否具有搭便车的故意，以及其是否已尽力将自身产品与原告产品做出明确的区分。涉案包装二花露水与涉案包装一花露水最为显著的差异在于“金银花花露水”文字的字体以及组合方式。在普通消费者施以一般注意力的情况下，会认为涉案包装二中“金银花花露水”文字系指代使用金银花作为原料的花露水，而非“金银花”牌花露水。综合考虑“金银花”文字的具体含义、包装二上“金银花”文字的使用形式，并结合被告在包装二上使用“金银花”文字的目的，应认定在包装二花露水上使用“金银花”文字的行为属于正当使用，不构成对于涉案商标的侵权。但涉案包装一花露水所使用的“金银花”文字具有较强的识别性，与涉案商标构成近似，会使公众产生混淆与误认，应认定构成商标侵权。

　　江苏省高级人民法院二审认为：涉案商标合法有效，经过权利人的宣传使用，为广大消费者熟知，具有一定的知名度和美誉度。涉案两款被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于同一种类。两款被诉侵权商品均在正面显著位置突出使用了“金银花”标识，具有区分商品来源的作用，构成商标性使用。将两款被诉侵权商品上使用的“金银花”标识与涉案商标相比，所使用的字体虽略有差异，但读音、文字、含义、排列顺序、排列方向均相同，从呼叫功能上无法进行区分，且整体结构和视觉效果均相似，构成近似商标。普通消费者施以一般注意力容易引起混淆或误认，认为被诉侵权商品来源于碧丽公司或与碧丽公司存在关联，故两款被诉侵权商品属于侵害碧丽公司注册商标专用权的商品。诗妍公司未经许可生产、销售两款被诉侵权商品，润发公司未经许可销售包装二花露水，侵害了碧丽公司涉案商标专用权。诗妍公司未能提供证据证明依据法律规定、国家或行业标准，“金银花”已成为花露水的通用名称，亦不能证明“金银花”系约定俗成的花露水的通用名称。涉案商标早在20世纪90年代即被权利人注册，该商标注册并不违背当时的法律规定，故不能以现行商标法的相关规定来否认已注册商标的效力。涉案商标在注册后经过权利人的宣传使用，已获得一定的显著性，起到了识别商品来源的作用，理应受到保护。被诉侵权商品包装上“金银花”标识字体醒目、位置突出，已超出了为描述商品成分或者说明商品其他特点而正当使用的界限，不属于正当使用。最高人民法院再审认为：涉案商标为“”，单从“金银花”文字本身看，其固有含义是指一种草本植物，又名忍冬花，作为中药材，具有清热去火、通经活络的功能。将金银花作为原料成分的花露水商品，使用“金银花”文字，具有表明商品原料、功能的属性。因此，单纯文字形式的“金银花”标志在花露水商品上的固有显著性不高。虽然涉案商标的“金银花”文字进行了一定程度的艺术设计，但考虑到其前述属性，即使通过使用强化了显著性，其保护范围也应仅限于具有该特定艺术设计形式的文字。因此，如果他人以介绍商品的主要原料为目的，使用明显不同的字体，在必要范围内对金银花文字进行正常使用，就属于对商标要素的正当使用而不构成侵权，权利人也无权禁止。此外，证据显示，在国产非特殊用途化妆品备案平台备案的金银花花露水商品超过90个，“金银花花露水”是消费者在淘宝、百度等平台搜索花露水商品的重要索引。上述事实表明，以金银花作为原料的花露水属于常见的商品类型，相关消费者能够对涉案商标与公共领域的权利界限进行区分，不会仅因“金银花”文字的使用对商品来源产生混淆。因此，将“金银花”文字与花露水商品名称共同使用，并未超出为说明商品或服务、便于消费者辨认的必要限度。具体到本案而言，首先，从使用目的看。被诉侵权商品为花露水，其备案成分为：乙醇、水、香精、冰片、薄荷醇、麝香草酚、忍冬花（即金银花）提取物等。瓶贴中标明：本品选用金银花、薄荷脑、冰片等多种天然植物。因此，由于被诉侵权商品含有金银花成分，诗妍公司在包装瓶贴上使用“金银花”属于对商品原料名称的指明。其将“金银花”独立于其他原料予以特别的指示，符合介绍商品类型的市场惯例。其次，从视觉效果看。涉案包装一花露水与包装二花露水中的“金银花”文字均与花露水商品名称共同使用，竖向排列，且文字大小一致。包装一花露水的“金银花”三个字中，尽管“花”字与涉案商标的“花”字近似，但整体视觉效果与涉案商标并不相同；包装二花露水的“金银花”三个字与涉案商标的差异更加明显。由此可见，被诉侵权商品对“金银花”文字的标注方式已经对涉案商标进行了避让。诗妍公司关于其使用“金银花”文字的行为是出于说明商品原料的目的，具有正当理由的抗辩主张，符合商标法第五十九条第一款的规定。碧丽公司主张诗妍公司和润发公司侵害其商标专用权，依据不足，本院不予支持。

　　该案对描述性标志“金银花”的正当使用经历了两次改判，再审程序未认可一、二审法院的侵权认定，充分体现了描述性标志权利范围界定难题。为解决该裁判焦点，司法机关通常联系商标相关理论，侧重某一视角廓清权利边界，上述“金银花”案便具有典型的参考价值。该案一审法院采用了市场利益分配理论，但以侧重商标权人的保护的角度对涉案包装一作出侵权认定。二审法院则使用符号学重点分析标识字体差异、位置是否突出，是否能够达到意指效果，即是否能体现符号的商标性使用目的或表现出了超出描述性使用的效果。最高人民法院则突出强调了消费者心理学对商标权利范围界定的价值，基于已经形成的消费者对“金银花”使用于涉案商品上的辨认能力，分析标志使用目的是否符合市场惯例、视觉效果是否不扰乱消费者认知，从而判定被诉侵权行为是否侵入了权利商标的权利范围。实际上，这几种相关理论均对弱显著性商标的权利范围界定有着强解释性，并在司法实践中发挥着重要作用。但由于缺乏明确、规范的权利范围界定标准，各司法机关的裁判在弱显著性商标场景下仍然存在着冲突。

　　二、弱显著性商标判断理论分析

　　弱显著性商标，一般指商标标识构成要素中的部分或整体要素内在显著特征较低，但仍能用于识别商品和服务来源的商标。依照《商标法》规定，标识只有在具有显著性，能够起到区分商品或服务来源的作用时才能注册成为商标，即显著性是商标获得权利保护的核心和前提。如果标识不具有显著性，那么便无法通过注册获得法律保护，除非该标识已经通过商业使用获得显著性。法律法规和司法实践均认可“在一定程度上”与商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点有联系的弱显著性商标有效性。但是，学界及实务界对弱显著性商标的授权确权与司法保护的认识仍不统一。其一，弱显著性商标授权确权标准不明确，显著特征判定易受主观影响，授权确权具有较大难度。其二，弱显著性商标的专用权保护范围应予一定限制，避免损害消费者和公共利益，但其保护限度难以把握，诸如“青花椒”案、“金银花”案等商标纠纷就引起了广泛的争论。

　　何为弱显著性商标以及如何科学界定弱显著性商标的保护范围，一直是困扰司法实践的难题。该部分拟研究分析弱显著性商标的判断理论，结合实践中涉及商标显著性争议的典型案例展开理论分析。本部分以前文对“缺乏显著性”的案例梳理为数据基础，从显著性理论的学理基础出发，在界定弱显著性商标概念的前提下，从符号学、语言学以及市场利益分配的视角对弱显著性商标保护的范围做出辨别，以期助益理论澄清与法律适用，更好地保障商标权利人的合法权益，优化公平竞争的市场环境。

　　（一）弱显著性商标概念界定

　　1.显著性理论

　　商标的显著性就是指商标所使用的标记能够使消费者区别此产品与彼产品、此服务与彼服务。【37】从词源上看，“显著性”来源于对“capable of distinguishing”，“distinctiveness”， “distinctive character”等英语词汇的解读。其中根据布莱克法律词典对于distinctiveness的释义，The quality of a trademarked word, symbol, or device that identifies the goods of a particular merchant and distinguish them from the goods of others.【38】“distinctiveness”就是指区分的能力,还具有“易识别性”的内涵。对此，美国谢希特教授认为保障商业标志的唯一学理前提应当是商业标志的独特性（uniqueness），即某标志是否具有显著性可考察该标志在特殊领域是否是独一无二（unique）或与众不同（unusual）。【39】

　　在现代汉语词典中，显著一词解释为“非常明显”。在法律上，“显著性”则是一个抽象而不确定的概念。各国法律对显著性也都未作出明确定义，大都是通过列举的方式作出宽窄不一的消极规定。但“与其他商品的区别能力”一直是各国关于商标显著性最核心的要求。如，《与贸易相关的知识产权协定（TRIPs）》第十五条规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能够构成商标。”美国1946年《兰哈姆法》也规定，商标须能使自己之商品与他人之商品相区别始得注册。【40】在我国，一般情况下，商标获得法律保障的前提是取得商标注册，作为采用注册取得立法模式的国家，标志具有显著性是取得商标注册的必要条件。商标的显著性可以通过两种方式取得：固有显著性和通过使用获得显著性。有些商标标识相对于商品来说具有固有显著性或者内在显著性，有些标记相对于商品则缺乏内在显著性，缺乏内在显著性的标记获得商标法保护的前提便是通过使用获得显著性。【41】由此可以得出，商标显著性的判断首先是相对的，必须结合商标所使用的具体商品或服务来判断，如苹果用于苹果上不具有内在显著性，但是用于电子产品上就具有内在显著性。内在显著性或者固有显著性来源于商标使用的标记的第一含义，而使用获得显著性是在“第二含义”（secondary meaning）【42】上使用商标标识。

　　我国于2001年加入世界贸易组织，为满足对《与贸易相关的知识产权协定（TRIPs）》条约义务的履行，我国把“第二含义”作为获得显著性的产生方式写入《商标法》中。法律之所以用例外来保护商标的“第二含义”，是因词语的意义只能是社会交往的产物，任何含义对于词语而言都不可能是“固有的”，商标也不例外。彭学龙教授认为：“商标不可能天生具备显著性，显著性只可能是后天获得的。”即便是臆造标志作为商标使用也不可能立即在消费群体中得到推广，而需要一个循序渐进的过程。随着固有显著性商标逐渐减少，缺失固有显著性的商标日益增加，商标以市场投放或消费者购买的持续稳定的方式取得不同于第一含义的第二含义，甚至有学者认为通过商品或服务后天产生的第二含义是可以替代标志本身具有的第一含义。【43】第二含义的出现使得原本缺失固有显著性的商标可以通过使用与消费者建立特殊联系，从而取得商标权，在司法实践中第二含义的重要性不仅体现在商标是否可以获得注册，取得属于个人的无形财产利益，更体现为通过第二含义将本应属于公共语言的标志赋予私权利，联动着其他竞争者利益及公共利益。【44】

　　对于证明描述性商标获得“第二含义”的判定标准，我国在《商标法》第十一条第二款中规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”在《商标审查审理指南》中也规定“判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知为准”，在判断是否获得显著特征时需要综合考虑相关公众的认知情况，该标志在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况，使用该标志的商品或服务的销售量、营业额及市场占有率，使用该标志的商品或服务广告宣传情况及覆盖范围等因素。但在司法实践中，有关标准面临立法过于笼统抽象、法官司法裁量权过大的困境。【45】

　　2.弱显著性商标的界定

　　弱显著性商标并非一个严谨的法律概念，是基于商标内在显著性强弱做的一个大致的归类。【46】此种归类方法起源于美国，以上文提到的固有显著性与获得显著性为理论基础。1976年，在Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World， Inc.一案中，美国第二巡回法院的Henry Friendly法官以文字商标为例把标识分为五类，根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”（generic）、“叙述的”（descriptive）、“暗示的”（suggestive）、“任意的”（arbitrary）和“臆造的”（fanciful），而有不同的内在显著性层次。【47】属名即我国商标法律制度中的通用名称，它只表明商品是什么，而不能说明商品的来源，因此也不具有商标意义。【48】叙述性词汇不具有内在显著性，因为它直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征，叙述性词汇仅在其已经通过销售、市场营销、使用或者时间的经过而在消费大众那里获得第二含义，从而使消费者把商标与特定的来源联系起来时，才会获得保护。【49】叙述性词汇因其标志与产品或服务之间具有描述性，因而商标本身欠缺显著性，经过消费者长时间使用之后，可以根据其足以区分商品或服务的情况产生显著性，例如云南白药、两面针牙膏等，但是因其与商品之间的联系内在显著特征具有先天弱势。而任意词汇、臆造词汇与产品关联程度较低，甚至有些词汇本身并不具有任何含义，仅有作为商标使用的唯一目的，所以作为商标标识本身具有较强的内在显著性，可直接获得注册，为《商标法》所专门保护。【50】例如商标“海尔”，在提起“海尔”时，相关公众首先想起的便是海尔公司提供的海尔家用电器，该商标对产品的来源指示清楚。

　　商标理论中按区分经营者功能的强弱把固有显著性的商标分为臆造商标、任意商标、暗示商标。【51】从上述五种类别的标识可见，具有较强显著性的标识与对象之间没有直接或者间接的联系，标识的使用强调其本身的含义，所以本身具有较强的显著性，被作为商业来源标志容易识别的程度更高。而不具有显著性的通用标识基本不可能经过长时间使用形成识别来源的意义，叙述性标识经使用而产生第二含义才能够发挥商标的作用，方可注册成为商标。然而，尽管臆造商标、任意性商标因为固有显著性较强，逻辑上是理想的商标选择，但由于和经营者的商品服务的质量、数量、功能及特点等特征相关，因此暗示性标识更容易让消费者将该标识与其提供的商品和服务联系起来，因此虽然区分功能相对弱一些，但会在更快地建立与商品的联系方面会给经营者带来一定的利益。但是，由于暗示性标识和叙述性标识之间的界限并非泾渭分明，经营者在选择时可能会产生混淆行为，将叙述性或描述性标识作为其商标使用。我国《商标法》第十一条第二款及《商标审查审理指南》中对叙述性商标做出了相对明确的规定，但由于司法实践中法官自由裁量权较大，对叙述性商标进行判定时可操作性较强，因此形成了司法实践中对于弱显著性商标判断的难题。【52】相比于强显著性商标，弱显著性商标虽然在注册更显困难，但由于其与商品或服务的联系，使其一旦注册成为商标便能帮助经营者更迅速地让消费者建立商标与商品之间的联系，获得更大化的市场占有率和更多利益。

　　臆造性标志、任意性标志和暗示性标志具有固有显著性而允许注册，是因为这些标志对于相应的商品或服务的信息交流影响不大，可以允许标志使用人在其中添加并独占关于商品或服务的商标意义。商标法将描述性标志和通用性标志排除出固有显著性的范围，主要原因是这些描述性标志对于相应的商品或服务的信息交流具有重要的意义和利益，商标法原则上禁止这些标志的注册，禁止在相应的商品或服务类别上独占这些标志。换言之，商标法将商标符号的描述性和通用性意义及其利益分配给了社会公众，对于这些描述性和通用性的标志，其只有取得了第二含义（获得显著性），商标法才准予注册。事实上，此时商标权人取得的不过是对这些描述性和通用性标志的第二含义的权利，对于原本的描述性和通用性意义（第一含义）并不享有权利，商标法仅仅将描述性和通用性标志的第二含义及其利益分配给了商标权人。【53】

　　不同的标识相对于不同的商品其显著性的强弱不同，应当结合标识所运用的商品和服务类别具体判断。我国商标行政部门在实践中也倾向于结合指定使用的商品或服务类别判断是否具有“显著特征”。2021年国家知识产权局发布的《商标审查审理指南》中提到，“其他缺乏显著特征的标志”是指“其他作为商标使用在指定使用商品上不具备商标的显著特征的标志”。【54】我国台湾地区学者也有强商标和弱商标的提法，认为创造性标章（coined marks）属于强商标，享受最高度之法律保护；暗示性标章（suggestive marks）虽应具有可注册性，但是属于弱商标。【55】本研究将内在显著性弱的商标都归入弱显著性商标之列，其相对于商品或服务来说属于叙述性标识作为商标一部分的也纳入其中，且不考虑其通过使用获得的显著性的强弱，只是从固有显著性的角度来定义强弱。将暗示性标识和叙述性标识统合起来进行分析，一方面是因为暗示性和叙述性的区分本身就很困难。美国司法判例【56】和学者【57】通常以想象的程度（degree of imagination）作为标准来区分，认为标识如果直接传递了商品信息（impart information directly）就是描述性的，如果需要一些想象的处理（operation of imagination）才与商品连接起来则是暗示性的。但是如何把握这个程度是很困难的。另一方面，从商标权的排他性保护范围来看，暗示性标识和叙述性标识在行使商标权利时必须对公共表达进行礼让的原则是一致适用的，在从商标显著性看商标权保护范围方面二者具有共通性。

　　（二）弱显著性商标保护范围探讨

　　孟德斯鸠在《论法的精神》中提到，法是由事物的性质产生出来的必然关系。【58】从多元视角对问题进行分析符合商标法的特质，因为正如有学者所言，商标法是一种复合制度，它既属于市场法则，也是符号和语言规范。如果存在商品语言的话，那么，商标制度就是其语法，这种语法不能单纯依靠经济学，而必须同时结合语言学来理解。【59】同时，经济学、心理学等学科在商标法研究中也具有非常重要的价值，并在运用于商标法研究时表现出各自的优势。因此，综合运用各学科理论分析研究商标法不仅是可行的，更是必要的，可以根据商标法的逻辑构造来加以综合运用。从商标法理论的逻辑构造来看，要深入理解商标和商标法，分析商标显著性理论，不仅要将商标和商标法放在市场中去进行宏观外部观察，也需要深入到商标和商标法内部观察其内部结构，还需要动态地观察商标和商标法功能发挥的具体条件和过程，只有综合运用这些跨学科分析方法分析商标和商标法，对商标显著性理论的把握才可能是深入而全面的，商标和商标法的研究才能够真正深人下去。下文将从符号学、语言学、消费者心理学以及市场利益分配的视角对弱显著性商标保护的范围做出辨别。

　　1.从符号学视角的理论分析

　　经济学意义上，商标的功能在于节约消费者的搜寻成本，消除经营者与消费者之间关于商品信息的不对称。本质而言，商标是一种符号。理论界中，从符号学的角度对商标进行理论分析的主要工具有索绪尔的二元符号说和皮尔斯的三元符号说。现代西方符号学科的确立是在20世纪初，追根溯源，有两个主要的源头：一个在美国，以皮尔斯（Charles Sanders Peirce，1839－1914）为代表；另一个在欧洲，以索绪尔（Ferdinand de Saussure，1857－1913）为先驱。索绪尔批评、摈弃了那种把符号等同于能指的一元（monadic）符号观，即认为语言直接给事物命名（如一个词就直接代表一个事物）是个错误观点，他指出语言符号是由音响形象（sound image）和概念（concept）组成的双面的心理实体，索绪尔后来代之以能指（signifier）和所指（signified）这两个更为抽象、更具对比度的名称，以示它们紧密相连却又相互对立的关系。能指是一个声音形象，是人们心理上留下的一个印记，而所指是一种抽象的心理概念，概念就是意义。两者都是抽象的心理现象。因此，由能指和所指构成的语言符号是独立于外在的指称物的存在，能指与所指之间只在理论上具有分割的可能，实际上是不能分开的，如同一张纸的两面。皮尔斯则认为符号由三个部分构成：代表者（representamen）、对象（object）和解释项（interpretant）。代表者（有时皮尔斯也称它为符号）可以是实物、感官获得的印象或者思想；对象可以是已存在的实体，也可以是头脑中的想象物；解释项即符号的意义，是指符号在人脑中唤起的认知所产生的心理效果或思想，并且它本身也是一个符号。它们构成三位一体的关系（triadic relation），三者缺一不可。【60】索绪尔的符号从宏观上讲符号的能指是整个世界，符号的所指是整个世界代表的意义。从语言的具体使用上讲，符号是语言系统中的一个单词。更深入地讲，符号的能指实质是语言系统中的一个音位，一个区别性特征。也就是说，索绪尔语言符号的意指过程是：符号的能指和所指结合产生意义（对某一事物的命名，这是任意性的），然后根据语言使用者的意图，按符号的纵向选择关系和横向结合关系对符号进行编码，构成不同层次的语言结构，以表达世界上的一切意义。而皮尔斯符号学的符号本身是一个整体，是一个命题，它的意指过程就是符号活动过程：符号不断发展变化，不断产生新符号，从感情符号到逻辑符号，从逻辑符号到理性符号，永无止境。【61】从这点可以推断出，皮尔斯的符号观重点在于真实的人对符号的解释上，而非在作为信息单位的符号上。

　　索绪尔和皮尔斯的符号观存在区别，从学术流派来看，索绪尔的符号学被认为属于语言学（linguistic）传统，而皮尔斯的符号学则立基于哲学和逻辑学（philosophical or logical）传统。【62】也有人认为索绪尔的符号学缺乏历时性，皮尔斯的符号学更具动态意义。【63】皮尔斯提出的无限符号过程理论（unlimited semiosis）正是他符号理论的核心思想。他提到解释项的解释活动可以无限制地进行下去，由于解释本身也是符号，又将唤起另一个更进一步的（more developed）解释，这另一个解释又将在下一个符号过程中充当符号，形成另一个再进一步的解释，如此不断延续下去，所以这个符号过程是永无止境的，这也就是皮尔斯的符号学所具有的动态性，按皮尔斯的说法就是“所有的思维必然都是符号的”。例如，交通路口路标上的“停”这个语言符号，在第一级符号过程中得到的解释是“暂停”，这个解释在下一级符号过程中又可以得到诸如“交通拥挤区域”、“危险”这样更进一步的解释。皮尔斯这个动态发展的无限符号过程不仅说明人的认知过程是在先前所获得的经验知识的基础上不断推进的过程，而且构成了符号在使用中的动态意义这一重要观点，强调符号在不同使用情境下的不同意义，因而认为符号是一种认知和交际实践中的动态过程。【64】

　　但是，从基本意涵来看，不论是索绪尔的二元结构说还是皮尔斯的三元结构说，在解释商标意义的形成和判断时都具有非常强的解释力。以内在显著性较弱的American Standard为例，按照索绪尔的二元结构说，American Standard用于洁具商品时，其能指为这个词汇所代表的符号本身产生的心理概念，而所指为一种洁具品牌；而American Standard用于其他商品时，所指为达到了美国质量标准这一信息。按照皮尔斯的三元结构说，当将American Standard用于洁具商品时，代表者或者符形是American Standard，对象为洁具，解释项或者符意为一种叫做美国标准的品牌；当American Standard用于其他商品时，能指为这个词汇所代表的符号本身产生的心理概念，代表者或者符形仍然是American Standard，但对象发生了变化，不再为洁具，解释项或者符意也就不再是一种叫做美国标准的品牌，而是商品符合美国标准。因此，对于弱显著性商标的保护的判断关键要厘清标志在使用时其所指是什么，或者用皮尔斯的三元结构判断标志的解释项是什么。能指和符形解决的是商标标志外观上的区分性（显著性特征），而所指和符意才对应来源归属意义上的商标含义，产生来源识别意义上的区分性。【65】

　　我国司法实践其实早已经广泛运用符号学的分析方式来裁判案件，一般来说，裁判文书中如果出现非商标使用、非商标意义的使用、非商标性使用等表述，往往是从所指或者解释项的角度来判断标志的使用不是商标含义，而是公共表达中的描述商品某一方面特征的符号使用。例如，在“湖北周黑鸭企业发展有限公司与被告三明市三元区立方电子商务有限公司、三明市三元区广华食品有限公司侵害商标权纠纷案”【66】中，法院认为，尽管案件原告对第13403629号“”注册商标、第27120370号“（拼音、文字组合）”注册商标、第27687830号“锁鲜”注册商标享有专用权，但“锁鲜装”系目前食品行业中较为常用的一种保鲜方式，其表示的是一种食品包装方式。虽然“锁鲜装”三字包含了“锁鲜”二字，但“锁鲜”二字作为商标其本身显著性并不高，“锁鲜装”表明的是商品的一种包装方式，其含义是固定的；“锁鲜装”三字并非起到识别商品来源作用，故不宜认定为是一种商标性使用。再如，在“光明乳业股份有限公司与美食达人股份有限公司、上海易买得超市有限公司商标侵权纠纷案”【67】中，法院指出，光明公司在被控侵权商品上使用85℃所表达的就是温度，且仅是在表达温度意义上的使用，仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并非对美食达人公司第11817439号注册商标“”的使用，而是对温度表达方式的正当使用。

　　2.从语言学视角的理论分析

　　从语言学的角度来看，符号能指和所指一体两面的解剖又对应符号所包含的复杂意义，即语义意义与语用意义。语义意义是符号固有的、本质的概念意义（词典意义），不受语境等外界因素影响，是概括的、静态的、相对稳定的。语用意义是符号的具体使用者在一定语境中的语言（符号）行为所决定的语境意义，是语义意义与语境结合的产物，是具体的、动态的交际中的实际意义。语义意义是符号意义的基础，是潜在的，语用意义是语义意义在特定语境中的呈现和偏离，是实际的。交际主体既要掌握语义意义，也要将语义意义和具体语境结合形成语用意义，才能最终实现交际。【68】大部分商标的语义意义是多重的。商标符号同样只有结合具体语境，才能确定其实际的语用意义。汉语言文字博大精深，一字一词多义现象本就繁杂，加之社会生活反复磨用又会衍生出新生含义。商标标志本身也是一种信息沟通工具，商标延伸产生的文化功能对人们日常语汇以及语义的丰富越来越不容小觑。

　　因为商标是厂商创造的用以向消费者传递商品信息、与其进行交际的符号，商标符号的语义意义往往也是多重的，任意性商标、暗示性商标、描述性商标的标志原本就是社会文化中的符号而具有多义性，即便是社会文化中原本没有的单义的臆造性商标，经过长期使用也可能从单义变成多义。【69】有学者认为，商标和商标标志都是刻意“表达陌生化”的产物，为了让这个标志也“陌生化”，商品的提供者既需要将其与商品本身作区分，也需要将其与社会生活中的其他符号作区分，外观的“表达陌生化”是形成商标来源识别性的基础环节。【70】可以发现，符号在外观上越让人感到陌生，就越容易被赋予特定化含义。一个商标的外观使人感到陌生，也就更容易被赋予品牌的含义，其中包括最为关键的来源识别含义。反之，如果标志在社会生活中使用较多，形成了强烈的固有含义，就很难被赋予特定化的来源识别含义。我国《商标审查审理指南》把“一旦拥有，别无所求”等普通广告宣传用语、“阖家幸福”等常用祝颂语、网络流行词汇及表情包、格言警句等列为缺乏显著特征的标志，也是因为这些标志已经在社会层面上形成基本固定的语义，如果不加限制则会造成对社会上其他市场主体的影响，妨碍标识在公共领域的使用。

　　对弱显著性商标来说，一方面其具有识别来源的商标含义，另一方面由于其与商品本身存在的联系，揭示这种联系的表达含义自然要留在公共领域，否则会妨碍公众的自由表达。因此，弱显著性商标不能通过商标权限制其他市场主体对标志在语义含义上的使用。我国司法判决中对商标标志“原始含义”的关注以及由此而设定的对弱显著性商标保护范围的限制便基于此。例如，在“田任月与张家界市永定区胖嫂打鼓皮餐馆等侵害商标权纠纷案”【71】中，原告认为，被告餐馆经营者在店牌使用“打鼓皮”字样，侵犯其在餐饮服务上核准注册的“”等打鼓皮系列商标的商标专用权。法院认为，由于“打鼓皮”已经成为了本地一道知名菜式名称，“打鼓皮”三个字也相应具有了对菜式的主要食材、特点进行描述的功能和含义，因而，“打鼓皮”作为注册商标在区别商品和服务来源方面的显著性较弱。实际上“打鼓皮”作为一种菜式名称已经进入了公共领域，法律对这类注册商标的保护范围相对有限，注册商标人对这类注册商标是无权禁止他人正当使用的。该案中，两被告对“打鼓皮”三字的使用是对本地菜式名称的使用，意图在于告知顾客其餐馆提供这道菜式服务。从分类来看，“打鼓皮”商标用于餐饮服务上内在显著性弱，应属于弱显著性商标。而被控侵权人使用“打鼓皮”描述菜式是在语义含义上使用“打鼓皮”，即原始含义，而不是“打鼓皮”商标。

　　3.从消费心理学视角的理论分析

　　商标是一种符号，“是一种纯粹属于消费者头脑的财产”，“商标法需要‘通过消费者来思考问题，只看到消费者眼中的市场’”“消费者是商标法中万能的尺度”。【72】因此，尽管经营者是商标通信系统的信源，是商标法中最重要的权利主体，但消费者才是商标通信系统的信宿，是商标通信的最终目标和商标法的终极判断标准。由此来看，从消费心理学视角对商标显著性进行理论分析存在重要意义。“获得显著性”“第二含义”这类相关商标概念必然是基于属于相关公众大脑的意义和联想的。如果不参考消费者的心理状态，那么商标法的这些规定就可以被认为是内容空洞或者毫无意义的。作为一种微观分析方法，从消费心理学视角的分析不仅深入到商标和商标法的内部，而且动态地分析商标法的基本范畴和运作过程，提供商标法实践所需要的可靠工具。

　　消费心理学分析认为商标本质上就是消费者记忆中的核心节点，核心节点的功能是组织、存储和检索信息，不管这些信息是消费者记忆中已经存储的信息，还是在购物过程中吸收的新信息。品牌名称和紧密结合的品牌个性构成对消费者最有力的信息，它们发挥着“信息组块”的功能，使消费者能够有效地组织、存储和检索记忆中的信息。商标是一种信息传递工具，通过接触、购买、使用与广告宣传完成信息传递，使消费者对商标形成个人认知。当一定比例的相关公众对该商标形成了相应的认知网络，这些认知网络可以唯一地识别该类别商品，将该商标与商品联系起来时，商标就形成了。【73】简言之，在消费心理学看来，商标的本质就是消费者记忆中的核心节点。商标与其所代表的商品信息的认知网络一旦在消费者脑海中形成，当消费者再次看到该商标，认知网络能够帮助消费者进行消费评价与购买决策。

　　当无法对获得显著性是否存在做具体判断时，消费心理学分析则不仅同样认为固有显著性不是真正的显著性，获得显著性才是真正的显著性，而且给出了“第二含义”的准确含义和具体判断标准，即当“相当可观”比例的相关消费公众对一种产品或服务产生了认知网络，且这些网络拥有一个或者更多能够用来唯一地识别那种产品或服务，且将那种产品或服务作为来自于某一特定来源的节点时，于是从心理学角度看，那个节点可能被叫做“获得显著性”或者实现了“第二含义”。【74】需要注意的是，消费心理学分析是针对一定数量的消费者而不是针对单个的消费者，尤其是全体购买者或者相关特定产品或服务的预期购买者群体。因此在对是否存在获得显著性进行判断时，需要着眼于消费者群体的公众认知，根据消费者在消费时的心理状态和认知程度来判断商标在区别商品和服务来源方面的显著性强弱程度。例如，在“广州市合生元生物制品有限公司与大连天益生物有限公司、张乃椿侵犯注册商标专用权纠纷案”【75】中，法院认为原告所持有的“”商标本身并不具有显著性，但原告经过使用该商标后，通过大量的媒体宣传和遍及全国的销售网络的销售行为等，消费者能够在购物过程中将商品与其商标进行紧密结合，相关公众已经形成一定的认知网络，使得该商标在消费者记忆中形成核心节点，获得较高的知名度并被认定为驰名商标，产生了后天的显著性。在“内蒙古伊利实业集团股份有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷案”【76】中，法院认为“”商标中“伊利”二字虽然和美国五大淡水湖的“伊利湖”或“伊利运河”中的中文译文“伊利”相同，但对于中国消费者群体来说，知晓“伊利”牌奶制品的消费者数量远远高于知晓美国“伊利湖”或“伊利运河”的消费者人数，消费者心理已经存储的信息和“伊利”牌奶制品关联更为密切，因此经营者对于“伊利”标识的使用已经产生并具有唯一对应于伊利公司产源的标识性效果，商标评审委员会认定“伊利”二字并未与伊利公司建立起唯一对应的关系的认定与客观事实不符，不予采纳。

　　4.从市场利益分配视角的理论分析

　　从市场利益分配的视角看，给弱显著性商标过强的保护会不利于正常的市场竞争。今天，与社会文化原本就具有紧密联系的商标已经不再仅仅是营销工具，而是渐渐地成为社会文化的一部分，是具有文化意义的标志。我国学者也指出，现代商标逐渐获得了经济属性之外的文化属性，这一属性与商标与生俱来的信息功能相关，但又超越了基础信息功能，是基础信息功能的升华。【77】这些商标作为文化标志，在我们的社会中占据着重要地位。因此，为了恰当保护商标、发挥商标作用，商标法必须通过市场利益分配角度切入分析，维护各方市场主体的利益，不仅不能干涉社会公众在商标出现之前使用与商标标志有关的标志的自由，在商标出现之后也需要赋予社会公众合理利用商标有关标志甚至是商标意义上的利益。只有这样，商标才能继续在社会生活中发挥其应有作用，商标法律制度才能继续展现其存在的正当性。

　　从权利的产生端来看，一个无法将某一产品的品牌与另一品牌相区别的商标，或许就是从该产品的其他生产者也在使用的文字、符号、形状或者颜色中产生的，因此，对这种商标的法律保护就可能阻碍他人使用其为有效竞争所必需的标志。如果某一生产者被允许占用那个描述某个关键特征的单词，那他就将得到按其品牌产品中所获之较高价格而计算的租，因为他使得竞争对手在不使用相同的描述性文字的条件下，得付出更为高昂的成本才能向消费者传达其品牌特征之信息。【78】在商标申请阶段，申请人如果选择弱显著性的词汇作为商标，往往是因为此类商标在传播性上相较于臆造词汇更为简单，将其用于品牌商品或服务的宣传更容易被消费者所接受，这也就意味着公众对于这些词汇的初始认知并非基于商标权人的商业使用和推广，由此商标权人可以实现最快速、最经济地抢占市场份额。因此，除非是商标权人通过长期的商业使用和推广，使得消费者对于该标识头脑中原有的认知被替换为商标，否则弱显著性的商标应当坚持严格限定保护范围的原则，以平衡公共利益，维护正常的市场竞争秩序。【79】

　　诚然，商标符号意义的多重性和商标符号利益的复杂性是商标符号利益分配的客观基础，只有进行商标符号利益的分配才能促进商标的形成、恰当保护商标权、维护社会公共利益。【80】商标作为一种符号表意，受到社会文化等背景的影响，这也导致商标在不同社会背景的消费者心中有不同的意涵。对于商标功能的诠释，语境论的方法则要求分析的同时需要结合具体的社会文化的语境，尤其是结合派生功能生成的背景——商业社会与消费社会的背景。【81】商标功能应该是一个包括本源功能与派生功能以及二者之间相互作用的整体，因此需要关注商标权人的商业利益与消费者的社会利益，以此深化对商标社会价值的认知。【82】我国法院在司法实践中也践行弱显著性商标弱保护的原则，例如，在“温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司商标侵权案”中，四川省高级人民法院经审理认为，青花椒系一种植物果实以及由此制成的调味料的名称，在川渝地区种植历史悠久，其作为川菜的调味料广为人知，已成为川菜不可或缺的元素和川菜风味的独特印记。万翠堂公司提交的证据不能证明涉案商标经过使用已经取得了较高的辨识度，为公众所熟知，与作为调味料的“青花椒”可以泾渭分明。且涉案商标取得授权后，其弱显著性特点决定了保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。【83】由此可见，为更好实现权利人与社会公共资源之间的利益平衡，弱显著性注册商标较显著性强的注册商标所受到的法律保护范围更小。

　　（三）弱显著性商标保护的规范意义

　　弱显著性商标投射到商标法律制度上的规范效果主要体现在商标权取得、商标权维持以及商标权保护范围上。

　　从商标权取得阶段来看，商标的显著性是商标获得商标注册的重要要件。在商标法律实践中，一个商标的显著性是其能否顺利完成注册并获得法律保护的重要要素。判断商标是否具有显著特征，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的、整体的判断。只有商标具备足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征，能够使消费者识别、记忆，才能够核准注册取得商标权。弱显著性商标有一定显著性，符合商标获得注册的要件，但是使用在指定商品或者服务上其显著性存在天然缺陷。比如注册在“交友服务、婚姻介绍所”服务上的“非诚勿扰”商标，注册在餐饮服务上的“麻辣”商标，注册在“糕点”商品上的“半熟芝士”商标等。弱显著性商标中的暗示性标志虽然显著性不强，但因为本身具有一定的显著性，因此，不需要提供通过使用获得显著性的证据便可获得注册和保护。对于单纯的描述性标志，因其不具有内在显著性，必须通过证据证明其已经获得了识别来源意义才能获得注册和保护。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第十一条的规定，在商标授权确权程序中主要体现为驳回、异议以及宣告无效程序。《商标法》第十一条是对商标禁止注册的规定，缺乏显著特征的标志不可作为商标注册，但并非绝对禁止，而是相对禁止，经过使用取得显著特征的可以作为商标注册。值得注意的是，对于《商标法》第十一条第一款第（三）项中“其他缺乏显著特征”的情形，《商标审查审理指南》中列举了常见的不具备商标显著特征的类型，该项主要涉及对商标外观构成的判断，而无关竞争优势，因此在判断时是否符合该项时应当采取较为宽松的标准，相对来说，第十一条第一款前两项的规定往往涉及到竞争优势，需要与商标所指定的商品或服务相结合进行判断，故应当采取较为严格的判断标准。

　　在商标权维持阶段，由于弱显著性商标与商品或服务之间的内在联系，相较于任意商标和臆造商标，其更容易发生显著性退化沦为通用名称而因撤销程序导致失权。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第四十九条第二款，在商标授权确权程序中主要体现为撤销程序。根据《商标法》第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。即，商标的显著性若保持或强化则商标权能够维持有效，商标的显著性若因使用不当等原因退化至丧失则商标权应当予以撤销。由此可以得出结论，商标显著性的有无影响商标的可注册性，商标显著性能否维持关乎商标权能否维持，关乎该商标能否作为注册商标受到商标法的保护。例如在“北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司与国家知识产权局等商标权撤销复审行政纠纷案”中，北京高院认为，从消费者的认知情况、同业经营者的使用情况、媒体介绍和报道以及词典的收录情况来看，相关公众已普遍认为“”商标中“摩卡”指代的是一类咖啡商品，并且这一认知在全国范围内都是普遍存在的，因此，“摩卡”已成为咖啡类商品上约定俗成的通用名称。诉争商标作为一个整体使用在“咖啡”等咖啡类商品上，已无法发挥商标应有的识别商品来源的作用，应当予以撤销。【84】结合上述商标显著性退化的原因，企业在经营管理中若想要避免弱显著性商标沦为通用名称，应设定完善的商标战略，正确恰当地设计选择商标，并在后续的宣传使用过程中时刻保持积极态度，增强商标通用化的风险防范意识，避免遭受不正当的侵权与毁灭性打击。

　　在商标维权阶段，从司法实践案例中，我们观察到商标的显著性越强，其排他范围越广，可获得的保护范围越大、强度越强，而弱显著性商标在商标侵权纠纷案中主张商标权保护时则存在诸多困境。弱显著性商标无法禁止其他市场主体正当使用符号的原始含义，其禁用权的范围受到限制。与此相关的法律规范主要体现在我国《商标法》第五十九条第一款，在商标侵权诉讼中是被控侵权方的不侵权抗辩主张的依据。值得说明的是，被控侵权人依据商标弱显著性启动第五十九条第一款进行不侵权抗辩，或者要求对商标权保护范围进行合理限制，并不需要以商标已经达到可被撤销或者宣告无效的程度为前提，更不需要必须对商标进行撤销或者无效宣告。从规范逻辑上来看，依据《商标法》第四十九条第二款通过撤销程序撤销丧失显著性的注册商标的门槛较高，需要退化为通用名称，一个有效注册的商标因完全丧失显著性被撤销还是存在一定的难度的。因此，实践中不乏弱显著性商标依然有效、但在侵权诉讼中限制其权利保护范围的情况。例如，在“雀巢产品有限公司与昆明后谷咖啡销售有限公司侵害商标权纠纷案”中，一审法院认为：在行政机关对于商标注册及无效等行政程序中须考量商标是否具有显著性，也就是显著性的有无，但在民事诉讼中对于注册商标专用权的保护或者说对于侵犯注册商标专用权行为的规制，还需要考量该商标显著性的高低。注册商标的显著性程度与相关公众对来源的混淆可能性正相关，即显著性相对较低的商标，其识别商品来源的作用较低，相关公众对来源的混淆误认的可能性之降低，故实际上该商标专用权保护范围相对较小，即对其禁用权的保护范围相对严格；反之，显著性较高的商标，其识别商品来源的作用较强，在同等情况下，相关公众对该标志所指示的商品或服务来源的混淆误认的可能性较高，故该商标专用权保护范围相应较大，对其禁用权的保护范围也会相对较大。【85】二审法院还进一步澄清了商标显著性与商标知名度之间的关系。法院认为，商标的显著性和市场知名度均属于确定注册商标禁用权保护范围时应当予以考量的因素，但并非商标知名度越高其显著性越强，二者之间不具有必然的对应关系，仍然需要结合具体案情予以分析认定。就本案来看，“咖啡伴侣”一词从本身的字面含义理解即具有“与咖啡一同饮用的产品”之意，对“咖啡用植脂末”商品特点具有一定的描述性。而且从众多资料均可看出，“咖啡伴侣”一词由于长期、大量地作为“咖啡用植脂末”商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化的趋势。并且在雀巢公司自身的宣传以及维基百科对“咖啡伴侣”词汇的释义中，还存在“雀巢咖啡伴侣”“低脂咖啡伴侣”“液态咖啡伴侣”等字样，上述使用方式均属于将“咖啡伴侣”作为指代某种商品的名称进行使用。雀巢公司作为商标权利人虽然并不存在明显主观过错，但客观上未能阻止涉案商标被泛化的结果。因此，即便涉案商标“”的知名度非常高，被使用得也非常广泛，亦不能说明其显著性随之增强。【86】通常情况下，商标的知名度与商标显著性程度呈正相关，但是内在显著性有欠缺的商标的情况比较特殊，需要结合标志的弱显著性体现、实际使用场景、方式、效果等进行综合判断。

　　总体来说，显著性较弱的商标如果取得了注册就应当给予保护，但显著性较弱的商标一定程度上会削弱识别商品或服务来源的作用，也就增加了相关公众由此产生混淆误认的可能性，因此，显著性较弱的注册商标专用权的保护应当受到一定的限制，应当给予其与知名程度相匹配的保护强度。对此，最高人民法院在“杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司等侵害商标权纠纷申请案”中的评述精准地指出：“基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。”【87】从这个角度来看，商标显著性的强度应当与商标权保护范围正相关，注册商标的保护范围和强度应当与商标的显著性程度和知名度保持一致，是正向互动关系。例如，在“杭州虎牙公司与广州虎牙公司侵害商标权纠纷案”中，二审法院认为杭州虎牙公司未通过对涉案注册商标的使用使其获得足够的显著性和知名度。虽然杭州虎牙公司申请商标的时间较早，但其未对商标进行持续、大规模的宣传推广和使用提供品牌价值及影响力，未通过自身经营建立并进一步增强涉案注册商标“”与核定服务之间的特定联系，因此涉案注册商标知名度较低，显著性较弱，应当给予其与知名程度相匹配的保护强度。广州虎牙公司的企业字号为“虎牙”，根据《企业名称登记管理规定》等相关法律规定，其有权对企业名称进行合法使用。在往后经营过程中，其不可避免会对其企业名称进行使用，但该类使用不得超出正当、合理限度范围，不得损害他人合法权益。【88】同时，由于弱显著性商标在显著性上存在固有缺陷，因此主张对弱显著性商标进行保护的举证要求是较高的，不仅要证明权利商标经使用已经达到了一定知名度，还要证明对应关系的建立。如“世界经理人文摘有限公司与世界经理人资讯有限公司侵犯商标权与不正当竞争纠纷再审案”历时13年，最终最高院再审认为，“”本身具有较强固有含义，从而弱化了其作为商标的显著性，作为商标整体的显著性较弱，但综合考虑了权利商标杂志的发行时间、使用方式、发行量等证据，在案证据可以证明，经过原告文摘公司的长期使用，“世界经理人”标志实际上已经能够起到区别商品来源作用，而被告咨询公司作为同行业的竞争者，未采取必要措施予以避让，在与原告文摘公司权利商标核定使用商品完全相同的商品上使用基本相同或者极为近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，构成商标侵权。【89】描述性商标、暗示性商标因其与商品具有的天然联系而得以快速进入市场，使消费者快速建立其与商品的联系，但因其弱显著性也意味着相关描述需要留在公共领域，不能禁止或妨碍他人的正当使用。

　　综上，显著性较弱的商标从商标的取得、商标的使用以及商标的保护各个阶段来看不占优势，在商标侵权诉讼中，如果没有强有力的使用宣传及知名度等证据加以弥补，将面临着保护范围较窄、强度较弱、侵权认定标准从严等问题。因此，弱显著性商标权利人为充分实现注册商标识别商品或服务来源的目的，就需要增强弱显著性注册商标的识别作用的手段，应当积极宣传，通过使用以增强显著性，以利于权利的保护和行使。

　　三、弱显著性商标保护边界的厘定与规范阐释

　　（一）以商标显著性理论为基础

　　商标的识别性是商标权的正当性基础，商标的显著性理论服务于商标保护与否的判断以及商标具体保护边界的确定。在固有显著性层面，商标的显著性理论为弱显著性商标设定了私权与公有领域的边界，保证公有领域的留存并用以限制商标权的保护范围；在获得显著性层面，商标显著性理论确定了获得显著性的判断基准，决定了缺乏固有显著性商标的保护范围应参照商标获得显著性强度。

　　1.保护范围限制：描述性正当使用

　　商标公共领域是为防止商标权的不当扩张，对商标权的取得、保护和行使进行限制的制度集合所涵盖的应由社会公众控制的信息和符号能量之总和。公共领域是品牌创新的重要资源性来源,也是商誉价值形成的资源性前提。【90】从根本上讲，商标是一种承载信息的传递符号，符号本身具有意义的多重性和利益的复杂性，因此需通过商标显著性理论确定商标权与公共领域的利益划分。首先在固有显著性上，表现为对弱显著性商标的保护不能阻碍他人在第一含义的范畴内使用标识。

　　（1）商标符号的意义多重性与利益复杂性

　　在符号学领域，我们可以通过两个维度来探讨符号的含义。首先，从语义学的角度来看，符号具有一种固有的、本质的概念意义，这种意义是抽象且相对稳定的，通常与符号的词典定义相联系。其次，从语用学的角度来看，符号的意义还受到使用者在特定语境中的具体语言行为的影响，这种语境意义是动态和具体的，反映了交际过程中的实际含义。商标是一种符号，同样具有语义意义与语用意义，其语义意义和语用意义往往也是多重的。就商标符号的语义意义来说，任意性、暗示性和描述性词汇组成的商标原本就是社会生活中原有的符号，具有商标意义之外的普通意义，且这种普通意义也在不同语境下体现出多样性。这些符号经过商业活动中的使用后，在原有的符号的普通意义的基础上增加了指代特定商品或服务的商标意义，从而成为商标。因此，任意性、暗示性和描述性词汇组成的商标符号必定是多义的。而臆造性词汇，虽然并非从公有领域的既有词汇中直接取得，但有些商标经过使用也渐渐具有了识别商品或服务的商标意义之外的新意义，从而成为多义词，开始与普通符号同样具有语用意义。【91】

　　商标符号意义的多重性必然导致所涉利益的多样性。符号作为人类社会的信息载体，具有重要的信息传递功能，不同的利益主体会利用商标符号的不同意义来传递相关信息，实现各自的经济或社会目的。因此，商标符号意义的多样和使用主体的广泛使商标成为具备复杂利益的结合体。首先，从商标符号的原有意义来看，缺乏固有显著性的商标本身由社会文化中的原有符号构成，通过这些符号表达原义——第一含义，是社会公众进行社会交流和日常生活所必须。此时，同一符号就同时承载了社会工作的表达利益以及商标权人的保护利益。其次，从商标符号的商标意义来看，商标所有人、市场竞争者、协作厂商、新闻媒体、消费者等主体均可能利用商标符号指示商标商品或服务。在来源识别的限制语境下，不具有固有显著性的标志同时承载着使用人与市场竞争者的利益。

　　（2）描述性正当使用

　　商标符号利益的复杂性决定了不同主体不同语境下使用同一符号时利益冲突的必然。在符号作为商标使用时，商标法就该符号赋予商标使用人以商标专用权，排除他人非法注册使用，但同时不可牺牲商标法维护市场秩序的另一宗旨。当符号在非商标意义下使用时，其他人也享有正当使用公共资源的权利，不能仅因商标保护目的，剥夺广义上的公众表达权利。因而，商标法应当在法律框架内平衡私有权利与公共利益，确保商标权的行使不损害公共领域的资源和市场秩序。

　　由于商标法对商标的保护并非是将原属于公有领域之中的商标或者构成商标的要素垄断起来，而是在保证商标制度发挥作用——主要是防止消费者混淆的范围下进行保护，所以任何人可以在商标保护的意义之外对商标标识加以正当使用。从本质上说，正当使用的使用者是对与商标重叠的标识的使用，是单纯的符号使用，而不是在商标意义上使用标识。【92】正当使用制度是对保护范围日益加大的商标权进行的正当限制，也是在司法实践中被控侵权人常用的抗辩理由。弱显著性商标虽然获取了商标注册，在全国范围内取得商标权利，由于单纯因获得显著性获得注册，保护程度本身就弱于具有固有显著性的商标，而且弱显著性的商标权的保护范围也受到描述性正当使用制度的限制。

　　描述性使用是指使用与他人商标相同或近似的文字或图形等要素对商品或服务自身的特征进行描述的行为，并不用来发挥商标的识别来源功能，因此与商标性使用的判断密切相关。由于通用名称和描述性商标的“原有含义”在公有领域中并未消失，因而不可避免地被他人在原有意义上进行使用，用来描述其商品类别或特点。从商标权利人的角度看，既然选择了一个显著性较弱、含有不适宜独占的公共物的标志作为权利客体，那么就没有理由对其能获得的保护期望过高。因此，对含有通用名称、描述性词汇的商标应当进行必要的权利限制，否则会妨碍其他经营者对公共资源的使用，商标法上的获得显著性规则也就会因此而失去存在的合理性。对描述性使用，《欧盟商标指令》明确规定：商标权人无权禁止第三方在贸易中使用没有显著性的标志，以及有关商品种类、质量、数量、用途、价值、地理来源、商品的生产日期、服务的提供日期，以及商品或服务其他特征的标志，只要这种使用不违背工商业领域的诚信惯例。【93】美国第五巡回上诉法院在Zatarains，Inc. v. Oak Grove Smoke house，Inc.案中明确说明：对于一个描述性词汇，即使获得了“第二含义”，可以作为商标进行保护，非商标权人仍然有权对其加以利用，而无需承担商标侵权责任。对某一描述性词汇的使用如果是合理的、真诚的，其目的是介绍当事人的商品或者服务，那么即使遭到商标侵权的指控，被告也可以主张正当使用抗辩。这一抗辩仅仅适用于关于描述性词汇的诉讼，而且使用仅限于是在该词汇的原本含义。【94】从正当使用的制度目的来看，描述性正当使用的前提是适用对象为描述性信息，使用目的是描述自己的商品或者服务而非作为商标使用，使用方式限于在第一含义范围内。

　　首先，描述性正当使用必须针对描述性词汇和通用名称。在“北京摩登天空文化发展有限公司与音视通国际文化传媒（北京）有限公司、巴中市巴州区金大寨种养殖专业合作社侵害商标权纠纷案”中，原告摩登天空公司拥有第8144667号“”及第10878244号“”注册商标，核定服务项目为第41类的安排和组织音乐会、现场表演、演出、组织表演（演出）等。经过多年的宣传推广以及在全国各地举办“草莓音乐节”，上述两商标享有一定知名度。原告主张被告音视通公司和金大寨合作社共同举办了以“草莓音乐节”为标识的演出，包括由金大寨合作社主办，音视通公司承办“大美巴中·草莓音乐节”现场演唱会，以及音视通公司在其微信公众号“inston-音视通”上宣传“大美巴中·草莓音乐节”并播放宣传片等，二被告的行为侵害了原告对上述两商标享有的商标专用权。音视通公司与金大寨合作社主张其构成描述性正当使用：金大寨合作社是一家种植、销售草莓的企业，其主办的“大美巴中草莓音乐节”活动是该企业的开业仪式，在开业仪式中使用“大美巴中草莓音乐节”字样不属于商标法意义上的使用。同时，涉案演出举办时值草莓成熟，金大寨合作社提供草莓以飨来宾，故此次开业仪式是以草莓和音乐为其特点，在此“草莓音乐节”直接表示了活动的特点，举办该活动不构成商标侵权。北京市丰台区人民法院认为，描述性使用与商标性使用行为的区别在于：商标性使用行为是将商标用于商品、服务或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为；描述性使用只是为了说明或者描述自己的商品或服务，只是对商品或服务的某些特征进行描述，使相关公众了解这些特征，不会使相关公众将之与商品或服务的提供者形成联系。具体到本案，首先，根据音视通公司提交的涉案演出票显示被侵权标识，二被告所称“向来宾提供草莓”系另一草莓采摘活动，时间、地点均与涉案演出不同，金大寨合作社提供的证人亦证实涉案演出过程中无贩售草莓的相关活动，故涉案演出并未直接体现出关于“草莓”的特点。其次，“草莓”本系常见水果的通用名称，并非通常用于描述演出服务特点的词汇，一般公众无法将“草莓”一词与演出活动相关联。最后，“音乐节”一词虽属于演出活动的描述用语，但“音乐节”与“草莓”并不具有必然联系，涉案演出将“草莓”与“音乐节”连接组成短语，并突出使用“草莓音乐节”字样的方式，客观上已使其具备了商标所特有的固有显著性，超出了表明、描述演出活动主题和内容的范畴，尤其是在他人已经在先将“草莓音乐节”字样注册为商标并在先具有一定知名度的情况下，涉案使用方式足以起到标识服务来源的作用，故属于商标性使用，而非描述性使用。【95】在该案中，涉及的正当使用抗辩实际上并非针对描述性词汇。权利商标“草莓音乐节”中“草莓”并非音乐节的描述性叙述，也不会使人产生对音乐节的想象，所以是任意性商标。对任意性商标的保护程度强于弱显著性的描述性商标，所以在商标使用之外，需额外考虑被诉侵权人使用该词汇描述自己的服务的必要性，以论证其行为合理性和推测其侵权目的。

　　其次，描述性正当使用的制度目的在于不阻碍市场经营者对处于公有领域的描述性词汇的正常使用，因而对享有商标权的描述性标志的使用目的需为描述自己的商品或者服务，而非指示自己商品的来源。使用目的需从客观行为中推测，首先描述性使用需存在描述性使用的事实基础。在“温江五阿婆青花椒鱼火锅店与上海万翠堂餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷上诉案”【96】中，四川省高级人民法院认为，五阿婆火锅店在店招上将“青花椒”使用在“鱼火锅”之前，完整而清晰地向公众表达了其向消费者提供的招牌菜是“青花椒鱼火锅”，该标识中包含的“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。五阿婆火锅店通过注册商标经营青花椒味的火锅，没有攀附万翠堂公司涉案商标的意图，相关公众一般也不会将其与经营活动主要在上海等地的万翠堂公司的涉案商标联系起来，五阿婆火锅店店招上的“青花椒”字样不具有识别服务来源的作用，不会导致相关公众产生混淆或误认，其使用行为不构成商标侵权，不应承担侵权责任。将特色菜品名称标注在店招上是餐饮行业的惯常做法，特别是在川渝地区以川菜为特色的众多中小微餐馆经营中，无论是在店招还是菜单上使用“青花椒”字样，相关公众都习惯将其含义理解为含有青花椒调味料的特色菜品，从而认为五阿婆火锅店被诉行为是正当使用，不构成商标侵权。该案中，饭店招牌菜“青花椒鱼火锅”即为使用“青花椒”这一描述性词汇的事实基础，这种事实基础是“生产、经营者为了描述自己所提供的商品或服务，便于消费者辨认”这一描述性正当使用的前提，在不满足事实性前提时，被诉侵权行为就无法以“描述性使用”进行抗辩。另外，有观点认为这种基础不仅需要存在，还需达到必要性的程度，【97】部分司法案件中也采用了该种观点。然而描述性标志和通用名称本身就应当处于任何人都可以使用的公共领域之中，强制他人在描述性目的的情况下检索所有类似词汇并查询其商标权益并不现实，且不符合商标法的目的，因此本报告认为只需这种基础存在即可。但是，这种基础的必要程度通过显著性在其他层面影响着正当使用的判定：描述的基础越不必要，意味着权利商标的显著性越强，越易凸显侵权人使用相同描述性词汇的攀附恶意。“青花椒”案中，青花椒是川菜中广为人知的调味料，其作为一种客观存在的食材名称，用于餐饮行业描述菜品时，本身显著性较弱。五阿婆火锅店使用“青花椒”主要是对特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，消费者看到“青花椒鱼火锅”，首先联想到的是菜品特色而非特定服务来源。而“益海嘉里食品营销有限公司与天津丰美食用油有限公司侵害商标权纠纷上诉案”【98】（以下称“黄金比例案”）中，丰美公司主张其使用“”仅是为说明或描述其食用植物调和油的配料之间的配比，是为消费者了解其食用油配料的配比，但“黄金比例”并非直接指向某种具体的产品成分，而是一个相对抽象的概念，更有可能被消费者视为区分不同品牌的标识，使用于食用油商品上具有相对较高的固有显著性。虽然两案中，均存在使用描述性标志的合理事实基础，但因“黄金比例”商标固有显著性较高，可在一定程度上影响行为人主观恶意的判断，所以也就更容易被认定为非正当使用。

　　然而，在无需“必要限度”的前提下，“用于描述”的事实基础就存在较大的判断空间，很难仅通过具有描述意义来具体界定非商标性使用的主观意图，因而在司法实践中，商业惯例往往成为重要的参照指标。在“亳州市三曹酒业有限责任公司与宿迁市洋河镇国御酒业股份有限公司侵害商标权纠纷再审案”【99】中，法院指出，在白酒行业中，“青花”是对以青花瓷瓶盛装白酒以及白酒系列或款式名称的一种描述。本案中，国御公司为了说明其盛装白酒的是青花瓷瓶，或者描述其品牌旗下的青花窖藏白酒系列，在其盛装白酒的青花瓷酒瓶及外包装上使用“青花窖藏”文字，其行为没有超出正当、合理的描述性使用范畴。尤其是国御公司在其生产的白酒酒瓶及外包装盒上也同时标注了其依法享有的“苏誉”商标及公司名称、厂址等相关信息，且“苏誉”商标在当地还具有较高知名度，国御公司主观上没有攀附三曹公司商品商誉的意图。因此，相关公众根据其对白酒产品的包装特点及商业惯例的了解，不会将国御公司使用在青花瓷酒瓶及外包装盒上的“青花窖藏”文字与涉案商标相联系,不致造成相关公众对商品来源产生混淆误认。故国御公司在其生产的白酒酒瓶及外包装盒上使用“青花窖藏”文字构成正当使用行为。在“福州米厂诉五常市金福泰农业股份有限公司等侵害商标权纠纷再审案”【100】中，法院同样指出：由于“稻花香”属于五常特定产区的大米品种，而五常公司就是五常当地一家专门的制米企业，其对“稻花香”一词文字及拼音的使用只是为了说明品种来源，并未进行商标性的不当突出使用，亦符合大米产品一般会在其包装正面注明品种类别的行业惯例，从而判定了五常公司的使用目的并非搭便车，而是为描述其产品进行的正当使用。

　　再次，正当使用制度作为平衡公益与私权的工具，需从市场利益分配角度有效实现价值目标，因而需要考察其使用方式是否在合理范围内，是否产生了易使消费者误认为商标的效果。不合理的范围则需要综合考虑两个标识之间的近似程度、是否突出使用等判断使用方式是否善意与适当。实际上，这些使用方式可通过影响商标的显著性，增加与权利商标的混淆可能性。“青花椒”案中，五阿婆火锅店在店招上使用“青花椒”时，与“鱼火锅”在字体、字号、色彩、高度、字间距等方面均保持一致，没有单独突出使用，且在“青花椒”字样前面附加自己的注册商标标识。这种使用方式完整而清晰地向公众表达了其提供的招牌菜是“青花椒鱼火锅”，“青花椒”主要发挥描述菜品特色的功能，不具有识别服务来源的显著作用。相关公众一般不会将其与上海万翠堂公司的涉案商标联系起来，不会导致混淆或误认。而“黄金比例”案中，丰美公司突出使用“黄金比例”，将该标识标注在商品显著位置，已经超出了一般描述性文字的表现形式。并且“黄金比例”字体与涉案注册商标的字体几乎一致，还用两个半圆弧状的曲线围绕，使用方式与益海嘉里公司在同种类商品上使用“黄金比例”商标及其装饰的方式一致。这种使用方式增强了“黄金比例”作为商标的显著性，使消费者更容易将其作为商标予以认知，可体现出其使用恶意，因而进一步被认定为非正当使用。

　　此外，正当使用的判定还需考虑被侵权商标的知名度要素和混淆可能性等重要因素。在司法实践中，法院在审理有关描述性正当使用的案件时，往往都会考虑混淆可能性。在“上诉人某酒厂与被上诉人某酒业公司侵害商标权案”【101】中，法院将“使用结果是否容易造成混淆误认”作为正当使用的判定要件之一，认为混淆可能性是判断是否属于商标正当使用的重要参考因素。涉案三枚权利商标经过某酒业公司长期的使用，在酒类商品的相关公众中有较高的知名度，在涉案三枚权利商标知名度大于某酒厂自有商标情况下，相关公众在酒类商品上看到突出使用的文字“香格里拉”时，有很大可能将该文字“香格里拉”与某酒业公司的酒类商品建立起联系，在相关公众施以一般注意的情况下，容易认为被诉侵权产品青稞酒的商品来源于某酒业公司，容易导致相关公众混淆。然而混淆可能性并不存在于描述性正当使用的定义中，不应作为正当使用的必要构成，即使有实际混淆的发生。例如，在“上海伍拾岚餐饮管理有限公司诉上海市长宁区龙隆面包房侵害商标权纠纷再审案”【102】中，关于再审申请人提出的二审判决未就龙隆面包房使用“台北50岚”字样是否可能导致混淆、误认的事实作出认定，法院指出：行为人将他人注册商标中的文字或图形仅用于描述自己商品或服务的特征且不存在想要混淆商品或服务来源的主观恶意时，一般不会引起消费者对商品或服务来源的混淆。在正当使用的情况下，即便有发生混淆的可能或者已经产生混淆的后果，这也是因为商标注册人将用于描述商品或服务特征的文字或图形注册为商标，使得该注册商标的显著性较弱，从而在商标使用时更容易产生混淆。因此，《商标法》未将“不会造成相关公众的混淆、误认”作为商标正当使用抗辩的构成要件。就本案而言，诉争商标的注册时间晚于我国台湾地区“50岚”品牌近十年，且上海伍拾岚公司在公司成立和获得商标许可使用授权时即已知晓我国台湾地区有“50岚”企业和商标，其对诉争商标在使用中可能产生混淆是明知的，嗣后就不能因可能产生混淆为由阻碍他人善意使用该商标中的“50岚”文字，从而对再审申请人的该项理由未予采纳。简而言之，正当使用可能会造成一定程度的混淆，仅仅存在混淆可能性甚至发现实际混淆的证据并不会自动排除正当使用抗辩。虽然描述性词汇的正当使用排斥商标性使用，但可与一定程度的混淆可能性共存。当然，实际混淆的证据可能在一定程度上表明了被控侵权人对商标的使用不够合理，因而混淆可能性仍需纳入到正当使用抗辩的判断中。在司法实践中，混淆可能性应作为非决定性的重要因素，结合其他多重因素综合考量，判断正当使用抗辩是否成立。

　　在弱显著性的侵权案件中，只要被诉行为被划入正当使用的范围，对于弱显著性商标的使用就不再被认定侵权，这是对选取公共符号的商标权人所享有权利的合理限制。

　　2.保护边界划定

　　（1）基于显著性确定保护基准

　　①固有显著性基准

　　根据商标的显著性理论，商标显著性就是识别一个企业的商品并与他人商品区别开来的能力。【103】标志若要成为一种指示商品或服务来源的标识，就需具有最低限度的显著性，这种显著性可以来自于固有显著特征使商标足以引起相关公众的注意和辨别，也可以来自于商标的使用，直接证明该标志的可识别性。在弱显著性商标的语境下，对于商标授权确权的基准应当是最低程度的固有显著性。在商标注册制下，固有显著性的要求尤其承担了更为重要的作用，其可以在标志未经使用的情况下被拟定为具有为消费者指示商品或服务来源的能力，也可以在申请商标注册时免于举证商标的既往使用情况。质言之，固有显著性的判定基准也是免于检验商标获得显著性的基准，因而弱显著性商标的保护基准就是最低限度的固有显著性。

　　我国《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”可见商标法确定固有显著性的方式是通过反面列举的方式将不具有显著特征的标志排除在可直接注册商标之外。根据第十一条规定，可通过使用获得显著性允许注册的弱显著性商标包含三类：通用标志、描述性标志和其他缺乏显著特征的标志，但对于“其他缺乏显著性特征”的标志，未进行更为详尽的列举和说明，保持了一定开放性。因此，要进一步确定受保护的固有显著性基准，需通过分析缺乏固有显著性的本质原因，确定缺乏固有显著性的商标范围。

　　根据商标的显著性理论和《商标法》第十一条的立法意涵，首先可以确定商标的显著特征对应固有显著性，是用以展示或者识别显著性的外部表征。商标作为一种商业活动中使用的标志，本质是一种符号语言。符号的特点在于它能以一种简洁的视觉形式来表达需要“千言万语”才能表达的事物，【104】而要想使某一标志能够在纷繁复杂的商业活动中具备这种表达潜能，达到这种表达效果，则需要从符号学的角度对这一标志进行解构，以预测其表达能力的有无。皮尔斯所主张的“三元结构说”认为符号由三个部分组成：代表者（representamen）、对象（object）和解释项（interpretant）。代表者（符号）可以是实物、感官获得的印象或者思想；对象可以是已存在的实体，也可以是头脑中的想象物；解释项即符号的意义，是指符号在人脑中唤起的认知所产生的心理效果或思想，它们构成三位一体的关系（triadic relation）。【105】在商标语境下，代表者即对应商标标志的自身构成，对象是商标对应的商品类别，解释项则是商标标志相对商品类别所能发挥的识别效果，三者缺一不可，因此显著特征“与构成商标的标志本身、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素都有关系”。【106】据此，在商标审查审理过程中，对商标的显著特征进行判断时，首先要考虑符号（标志）本身的特性，观察其构成要素的整体或其主要部分是否具有识别性特征，其后需根据对象着重考察是否能使符号形成相应的符意，即在特定商品类别上是否能发挥商标的指示来源作用。

　　标志本身是否有显著特征首先需要分析其自身的构成要素，商标的外观构成是判断显著特征的出发点和立足点，外观构成不具有识别特征的标志因其无法引起一般注意力，无法承载符号的表达作用，无法具备固有显著性。《商标审查审理指南》对“其他缺乏显著特征的标志”的解释中，对这种类型的标志也有所列举，例如，过于简单的线条、普通几何图形；一个或者两个普通表现形式的字母；普通形式的阿拉伯数字；过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合；商品的外包装；指定商品的容器或者装饰性图案等。【107】以这些要素作为全部构成的标志，不具有外观上的区分性，缺乏发挥商标指示来源作用的前提——可以引起消费者注意和记忆，因而需要通过商标使用者证明该种标志在实践中的确发挥了识别来源的作用，才能将其排除于禁止注册的商标之外。只要有引起注意和记忆的最低可能，都是能够发挥识别功能的弱显著性标志。

　　需要注意的是，不具有识别特征的标准并非构成要素过多过少抑或简单复杂，而是以相关公众的一般注意力进行视觉上的整体评判。如《商标审查审理指南》列举标志情形时所指出的“一个或者两个普通表现形式的字母不具有显著特征，非普通字体或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”“普通形式的阿拉伯数字不具有显著特征，但非普通表现形式或者与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”“商品的外包装不具有显著特征，但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外”。

　　除却不具有符号条件的标志外，无法形成商标的指示性符意也是商标缺乏固有显著性，难以作为商标标志的原因。因自身已具备广泛的固有含义难以起到商标指示作用的标志在不考虑社会观念认知的情况下，本身外观构成足以引起相关公众的注意和记忆，这是其与外观不具有识别特征的标志的不同之处。然而，商标识别性仍是以相关公众的认知为中心进行判断，该类商标由于在社会观念中形成了稳定的意义，难以被视为商标和形成新的意义，因而也无法形成固有显著性。例如《商标审查审理指南》中所列举的广告宣传用语；常用贸易场所名称、商贸用语或者标志；企业的组织形式、行业名称或者简称；电话、地址、门牌号；常用祝颂语和日常用语；网络流行词汇和网络流行表情包；交通标志等常用标志符号；节目名称；格言警句等都在此列。这些标志在相关公众的日常生活中经常使用或随处可见，且无法在相关公众一般注意水平下与其他标志区别开来，因而在任何场合下通常都不会被视为针对某一特征商品或服务的商标，也就无法起到商标指示商品或服务来源的作用。虽然这类标志不具有显著特征的缘由超出了单纯的构成要素外观，与社会观念相关，但因其显著特征同样不以商品类别为转移，所以也是从商标自身特征层面决定了其不具有显著性。美国《商标审查程序手册》专设第1202节用于审査标志是否作为商标使用（Use of Subject Mater as Trademark），理由就在于商标法是用于注册商标而非注册词语的法律，要想获得注册，首先必须是商标，不能仅仅因为词语恰巧不是描述指定使用的商品或者服务，就予以注册。【108】该手册中就列举了难以被识别为商标的情形，包括装饰型标志（涵盖商品上的商业标语）、传递一般性信息的标志、直接来源于宗教典籍的格言、型号或分级标志、颜色标志、声音标志、泛用符号等。审查时主要依据申请人提交的样本，看其是否会被视为来源识别标识，广告宣传资料等其他证据也需要检视。【109】从正面来看，广告语、名言警句、逃生符号等具有广泛固定含义不能发挥特定的指示功能；从反面来看，商标审查实践中，对臆造商标、任意性商标的划分即体现了不具有广泛固有含义的符号可以发挥商标识别作用的程度。臆造商标是仅为商标使用的目的而新创的独特词语或者其他标识，除用于标识指定使用的特定商品之外，并不存在其他任何含义，社会公众对其显著特征的感知在商标未使用阶段就可实现，可使用于任何商品或服务类别之上。相对任意性商标可能会根据商品类别的变更发生显著特征的改变，臆造商标根本无需担忧其指示功能的有无随商品、服务类别的转移。在“国家工商行政管理总局商标评审委员会与黄庚盛商标申请驳回复审行政纠纷上诉案”【110】中，法院即指出，在适用显著性五分法之前，需先判断商标的识别性，即能够使相关公众识别商品或服务来源。如果短语或者句子组成的标志属于惯常用语，会导致相关公众将其识别为广告宣传，而非商标。该案中，“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待。因此法院认定“”不具有商标识别商品来源的作用，作为申请商标不具有显著特征。该案即是从商标本身出发判断标志是否能形成符意从而具有作为商标的识别性，而无需考虑与商品或服务类别之间的关联。

　　同样，在认定该种类型的标志时也需要以相关公众的一般认知为基准，客观地推断相关公众是否会把该标志识别为商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称《授权确权规定》）第八条对相关公众和一般认知均进行了强调：“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”这一认定主体印证了消费者心理学的基本原理——商标本质上是消费者记忆中的信息枢纽，当“相当可观”比例的相关消费公众对一种产品或服务产生了认知网络，将那种产品或服务作为来自于某一特定来源的节点时，这个节点才能被称为获得显著性。具体来说，当消费者面对“美丽不打烊”这类熟悉的短语时，大脑会基于既有经验自动将其归类为宣传用语，这种认知惯性导致该短语难以在消费者心理中建立商品来源的专属联想。当某个符号无法突破消费者固有的认知框架时，就不可能承担起识别商品来源的核心功能。《授权确权规定》所强调的外文标志也是这一原理，消费者对符号的解读始终受制于其文化语境与认知图式，当中国消费者因语言障碍无法激活词汇的语义网络时，便会启动替代性认知策略，将文字形态转化为视觉表象，此时外文标志则可轻易突破固有语义的认知框架，在中国消费者的大脑中建立商品来源的认知。另外，结合心理学中的集体记忆理论，商标显著性的形成须达到个体认知和群体共识的双重阈值，既需要足够数量的消费者个体建立“符号—来源”的联结，又要求这种联结呈现出空间分布上的趋同性。也就是说，对于诸如“美丽不打烊”这类具有固有含义的短语，若想证明其固有显著性，不仅需要说明一定数量的消费者对其具有可作商标使用的认知，还需证明这种认知突破了个体差异，能够形成群体共识。因此，认知主体的“公众”标准，也是法律层面对消费者心理学理论的确认。

　　除上述《商标审查审理指南》列举的情形外，司法实践还往往把颜色商标、立体商标、声音商标等非传统商标放在“其他缺乏显著特征”的标志下予以考虑。《授权确权规定》第九条还明确指出立体标志不具有显著特征：“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。”在“再审申请人意大利爱马仕公司（HERMESITAUES.P.A.）与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷再审案”中，涉案商标为“”，最高人民法院认为，“申请商标是以商品部分外观的三维形状申请注册的情形，在通常情况下这种三维形状不能脱离商品本身而单独使用故相关公众更易将其视为商品的组成部分。除非这种三维形状的商品外观作为商标，其自身具有区别于同类商品外观的显著特征，或者有充分的证据证明，通过使用，相关公众已经能够将这种商品外观与特定的商品提供者联系起来。”【111】就颜色商标而言，在具体审查中往往仍需证明已通过使用获得了第二含义才可获准注册，【112】尤其单一颜色不具有外观上的显著特征，相关公众几乎不会将某一颜色感知为来源识别标志。欧盟法院也认为消费者没有习惯将商品或其包装的颜色视为识别来源的标识，但在非常特殊的情形下，申请的颜色对于指定的商品来说非常不寻常或者极为惹人注目，那么该颜色就具有显著性。【113】在“杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷上诉案”中，法院认为诉争商标“”由青色和白色构成，其颜色组合的方式比较简单，指定使用在“交通信息；运输经纪”等服务上，根据相关公众的认知习惯，易将其整体认知为“交通信息；运输经纪”等服务的外观颜色，而非识别服务来源的商标。因此认定诉争商标整体上无法起到识别服务来源的作用，缺乏商标固有显著性。【114】

　　如此一来，“其他缺乏显著性特征”的标志就包括“外观本身不具有识别特征”的标志和“商标相对商品/服务类别不具有区别能力”的标志。固有显著性的判断基准即为具有最底限度的可识别性，包括客观构成可作商标识别的标志、暗示性商标、任意性商标、臆造性商标等。只有在标志可达到最低程度的固有显著性时，才能直接通过商标的申请注册以及维持商标的权利效力。

　　②获得显著性基准

　　缺乏固有显著性的弱显著性商标只有经过使用，与商品或服务之间产生了对应联系，才具有可保护和可注册的前提，因而需要证明这种对应关系的存在。而对具有首要含义的标志来说，其本身的特殊性又决定了该种对应关系不能只是存在，还需要达到某种强度才能真正使其具有识别性。因此，在确定具体保护范围之前，应基于显著性理论划定保护基准，确定缺乏固有显著性的商标与商品或服务之间对应关系的强度。

　　从上文总结的司法实践中形成的显著性判定标准来看，紧密联系、稳定联系和对应关系均表现为商标使用于商品上具有可识别性，能够使相关公众通过商标将特定来源的商品区分出来，仅在关联程度上有表述差别，但不要求对商标在市场上进行独占性使用。而唯一对应说认为弱显著性商标仅能在唯一指向的情况下获得显著性。

　　从商标的显著性理论可知，商标权取得的根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别。《商标法》第八条、第九条均确定了商标区别能力的本质。【115】因此，商标显著性以具备识别能力为基准，并不要求唯一对应程度。在“姚洪军与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标无效宣告行政纠纷案”【116】中，各级法院也对唯一对应标准进行了详细的讨论。在该案中，原告以诉争商标未形成唯一指向为由提起行政诉讼。一审法院认为，一个标志是否可以作为商标注册根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别，并在此基础上区分同种商品或服务的不同提供者。就商标获得显著性的唯一对应关系，法院特别指出，如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或者服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，即如原告所述商标与其唯一控制人之间形成唯一对应关系才属于商标注册应当具备的显著特征，那么，这种标志的识别作用就具备了人身属性，显然这并非《商标法》中对于商标注册阶段显著特征的法律要求。同时，若将经过使用获得显著特征的条件设定为商标的控制者唯一，即仅有一个主体使用该标志，会因不具备现实性和合理性而使得该条款没有适用空间。因此，我国《商标法》并未将商标申请注册时商标控制人的唯一作为申请注册的条件，亦未将其作为获得显著性的条件。二审法院认为，关于标志是否可以申请注册为商标的显著性而言，并不要求该标志必须达到指向唯一主体，即区别性的程度，只要能够被相关公众识别为具有指代商品或服务来源的作用即可。再审法院认为，判断某标志是否经过使用获得显著特征，并非抽象的过程，而是基于个案中具体诉争标志使用的相关事实，这就必然会与具体的使用人相关，正是基于使用人的使用行为才使得其使用的标志获得了识别商品或服务来源的能力。在个案的审查判断中，使用人常常是具体、确定甚至是唯一的，在此情形下，诉争商标与使用的商品或服务所形成的稳定联系，以及商品或服务的确定性或者唯一的来源是统一的。在现实生活中，虽然可能存在同时有多个主体在相同或类似商品或服务上使用相同或近似标志的情形，但是对于在诉争商标申请注册前，是否存在他人的使用，以及他人的使用是否会影响诉争商标与其所使用的商品或服务之间形成稳定联系的判断，也必须在依据案件事实的基础上进行，不能仅因标志与使用人之间不具有唯一对应性就否定标志与商品或服务之间已形成稳定联系。可见，一、二审及再审法院均否认了唯一对应关系标准的观点与做法，即弱显著性的授权遵循“对应关系”标准，与固有显著性标志获准注册时对于显著性的要求保持同等水平。

　　然而，对应关系标准并非适于所有缺乏固有显著性的商标，对于通用名称和明显具有竞争优势的描述性商标，应当采取唯一对应关系标准才能保证公共利益，实现商标法的根本价值。一方面，从公共表达利益和市场竞争秩序来看，通用名称是商品或服务类别的本质和称呼，在一定范围内被普遍使用，具有强烈的公共属性。通用名称被注册并成为个人权利的后果不仅在于使商标权利人不费吹灰之力获取了占据整个市场的绝对性竞争优势，还在于通用名称有无法再发挥固有含义、被剥夺了其最重要的公共符号价值的风险。所有从事该类商品或服务的生产经营者都必须依赖这些通用名称来进行标识和交流，一旦这些经营者被剥夺了使用通用名称的权利，将难以寻找到其他等效词汇以准确替代，导致整个社会对于该种商品或服务的沟通成本大幅上升，与商标法旨在维护公共利益与市场秩序的价值相背离，因此对于通用名称的申请注册几无可能。而描述性标志虽然相比通用名称缺少了鲜明的不可替代性，并非市场经营者所必须使用，但其直接描述了商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点，能够轻易使消费者产生商标与商标或服务之间的联系，同样具有天然的竞争优势。当描述性标志被注册为商标后，除了商标权利人之外，其他市场经营者在使用这些描述性词汇时将受到一定程度的限制，无法再利用这些普遍性的描述词汇来准确描述自己的商品或服务。尤其对具有明显竞争优势的描述性标志的注册，会对市场上的其他竞争者造成不公平的劣势，影响市场的公平竞争环境，打击那些努力经营和提升自己商标价值的经营主体，因而理应对具备明显天然竞争优势的描述性标志采以更为严格的注册标准。另一方面，从消费者的角度来看，如若对通用名称和具有明显竞争优势的描述性标志同样采取对应关系标准，有极大概率出现多家经营主体申请注册相同或相似的标志以及大量经营主体仍将标志正当使用在商品或服务之上的情形，消费者将很难再通过商标识别商品或服务的来源主体。据此，商标法保障消费者利益的根本目标无法实现，商标的注册管理体系也将混乱并失效。所以，虽然一般商标注册并不要求完全独占性使用，但使第三方的使用导致消费者认为存在着两个以上的来源的情况应当除外，【117】通用名称和明显具有竞争优势的描述性标志只有在与商品或服务之间产生唯一的对应关联时，才能获得被稳定认知的获得显著性，打破其被广泛使用或被误认的困境。其中，通用标志商标甚至需要更为严格的标准认定：如果说描述性标志尚且有被公共领域其他词汇替代的可能，所以只是存在被广泛误认的高度可能，通用标志商标的不可替代性几乎导致其必然被误认。正是如此，描述性标志可根据其竞争优势的强弱，将第二含义和固有含义之间的冲突部分转向该描述性标志与其他描述性标志之间的可替代性考量，而通用名称获得第二含义完全是该标志指代生产者的意义和指代产品的意义的内部博弈结果。只有在消费者的认识中，商标所带来的生产者概念直接强于产品概念，通用名称才会获得第二含义，具有商标意义。实际上，这种情况下商标标识的通用名称意义虽然没有完全丧失，但是被另一种更显著的、更突出的商标意义所遮蔽，在消费者眼中已经不再是通用名称了。【118】所以通用名称获得显著性不仅需要达到唯一对应的关联水准，还要达到强于固有含义的水平。只是强于固有含义需通过知名度进行考察，【119】在获得显著性的独占程度上，只能表现为“唯一对应关系”标准。

　　（2）基于显著性确定保护范围

　　缺乏固有显著性商标的可注册资格是由于商标的使用产生，因而通过获得显著性获得保护的商标的申请和注册必须限于与实际使用情况相符。首先，申请注册商标必须与实际使用商标一致。当然，申请注册的商标与实际使用标志如果仅存在细微差别，未改变显著特征，消费者认为是同一标志，则仍然可以核准注册。【120】其次，申请注册的商品或服务类别和与实际使用的商品或服务类别严格对应。《商标审查审理指南》特别指出，申请注册经使用取得显著特征的标志应当限定在实际使用的商品或者服务上。在“腾讯科技（深圳）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案”【121】中，北京市高级人民法院认为：由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。原审判决以“电话会议服务”与“超级群聊天”服务功能完全相同以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放、新闻服务的可能性为由，认定诉争商标（“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标）在上述三个服务项目上亦具有显著特征，显然不符合诉争商标经过使用方才取得显著特征的案件事实，不适当地为诉争商标预留了申请注册的空间，属于适用法律错误。

　　（3）基于显著性确定保护强度

　　商标的保护强度体现在有关排他性使用的侵权判定中，“混淆可能性”是判定侵权与否的根本标准。混淆可能性作为一种以相关公众一般注意力为核心，综合多种因素进行判断的侵权标准，应当遵循个案处理原则，全面考虑个案中的具体情形而确定。正如著名法官汉德所说，“很多判例中关于相似性的讨论，不论是确定为侵权或不侵权，都没有什么用处；毫无疑问现有原则的适用依据具体情形而不同，不存在相同的两个案件。”【122】虽然混淆可能性的判断是一个开放性的检验过程，依赖于个案中必备因素和参考因素之间的相互验证。【123】

　　对于混淆可能性的判定原则与判定方法，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”，将显著性和知名度作为除商标、类别的相似度外的基本判定因素。对于混淆可能性的判定因素，在《授权确权规定》关于驰名商标的侵权判定中也有体现。第十二条规定，“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》第二十一条规定：“商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度；（六）其他相关因素。”可见，商标显著性为商标侵权案件中“混淆可能性”的基础判断要素，受保护商标的显著性越高，发生混淆可能性的概率就越高，因而需要更高的保护力度。

　　基于显著性理论，商标显著性包含固有显著性和获得显著性。其中，固有显著性不仅在商标授权确权阶段作为是否需要商标使用要件的判定标准，在商标的保护强度层面，通过混淆可能性的判定因素，也发挥着不可或缺的作用，同样采以相关公众的一般注意力进行视觉上的整体评判。对于通用名称、描述性标志等本身不存在固有显著性的商标，也可由于特定的设计而具有一定程度的固有显著性，如《授权确权规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”而对于固有显著性的有无常常难以明晰的暗示性标志，其显著程度在一定范围内本就存在高低之分，当其暗示性难以与描述性明显区分时，其固有显著性就较低；当暗示性词汇明显需要相关公众的想象才能联想到商品或服务时，其固有显著性就高。《授权确权规定》第十一条第二款即规定，商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于商标法第十一条第一款第（二）项所规定的情形。不过，与明显具有固有显著性的商标相比，这类商标虽然可能因其具有某种聪明的暗示与其他商标存在着较为明显的区别性，但法律也只会在相对狭小的范围内对其予以保护，除非对该商标进行广泛的商业使用或进行长期的广告宣传，进一步取得整体上的显著性。任意性标志和臆造标志一般都被认为是强显著性商标，能够在广阔的范围内获得保护。但任意性标志可能会随着知名度的提高和同行业经营者的使用出现显著性的退化。而臆造标志具有独一无二的特性，不存在他人在不相类似的商品或服务上使用的问题，即便是后来具有了一定的知名度，由于其唯一的特性，臆造性商标依然可以获得商标法近乎绝对的保护，如柯达商标。总而言之，弱显著性商标的固有显著性以整体判断法区别强弱之分，固有显著性越强，相关公众对复制、摹仿权利商标的侵权商标的混淆可能性越大，因而排他性权利范围更大，更容易受到保护。

　　获得显著性是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性，【124】表现为缺乏固有显著性的标志经过使用与商品或服务之间产生的认知关联。根据上文所述弱显著性商标的受保护基准，没有显著特征的通用名称和明显具有竞争优势的描述性标志在达到唯一对应关系标准后可得到商标的保护，其他缺乏显著特征的标志则在其与商品或服务之间产生稳定的对应关系后即可得到保护，因而对后者来说，存在获得显著性的强弱之分。如若该类标志不仅搭建了稳定的对应关系，且经过经营使用达到了唯一对应关系水平，理应获得更大程度的保护。

　　（二）以科学的法律位阶为逻辑

　　对于弱显著性商标的授权确权与权利保护，规定于各级法律文件之中。依据法律位阶，针对同一问题做出的规定，下位法不可违背上位法，下位法仅有在上位法的意旨范围下细化规定的权限；针对上位法未规定的事项，下位法可以在不超出职责范围的前提下进行相关规定。言而总之，在解决弱显著性商标相关争议时，要严格遵循法律位阶谨慎适用相关法律条文。

　　1.固有显著性及判断原则

　　在法律层面，《商标法》第十一条确立了商标的显著性制度，是判断商标是否具有授权确权基础及保护范围的主要依据。第十一条第一款首先划定了缺乏固有显著性的标志范围，包括“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”“其他缺乏显著特征的”三种情形。该条通过排除法的方式，确定了固有显著性商标的边界以及固有显著性的可注册原则，其中暗示性标志因并未排除在外，不能因其弱显著性不予注册和保护。

　　在司法解释层次，《授权确权规定》第七条对《商标法》第十一条中的“显著特征”作出具体解释以及判定原则，即“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”对于固有显著性的认定原则，该条确认了结合相关公众判定原则、结合相关商品认定原则以及整体认定原则。对于固有显著性判定边界，该条强调了含有描述性要素商标不排除其显著性，从反面进一步解释了何为《商标法》第十一条第一款中“仅”直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述性标志。之后，该规定在第十一条又从正面规定“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形”，从而通过正反表述，对不具有固有显著性的描述性标志进行了廓清。另外，《授权确权规定》的第八条、第九条、第十条对外文标志、三维标志和通用名称等的显著性认定做出了进一步的细化规定。

　　在部门规范性文件层次，为了规范商标审查工作，为行政审查与审理人员提供更具可操作性的导向性指引，国家知识产权局在2021年制定发布了《商标审查审理指南》，对商标显著性的认定做出了更为具体的规定及示例。对于缺乏固有显著性的通用名称、描述性标志以及“其他缺乏显著特征”的标志做出了解释和适用。《商标审查审理指南》第四章对商标法第十一条做出释义并规定“判断商标是否具有显著特征，除了要考虑商标标志本身的含义、呼叫和外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体的、综合的、整体的判断”，重申了《授权确权规定》中固有显著性认定的三个原则。

　　2.获得显著性及判断标准

　　《商标法》第十一条第二款“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”规定了缺乏固有显著性的商标的可注册例外，即确立了获得显著性制度以及“可识别”标准。《授权确权规定》第九条第二款、第三款对于三维标志的获得显著性做出了额外强调，明确获得显著性“相关公众能够通过该标志识别商品来源”的认定标准。《商标审查审理指南》指出“如《商标法》第十一条第一款所指的标志经使用已成为相关公众识别该使用人提供的商品或者服务的，应当依据《商标法》第十一条第二款的规定，判定其可以作为商标注册。”“可识别性”标准在各级文件中保持了一致性，符合显著性理论的保护基准，要求商标与商品或服务之间形成对应关系。

　　3.获得显著性的判定方法

　　《商标法》通过第十一条确定了获得显著性的判断标准，但未对判断方法作出明确规定。《授权确权规定》在强调获得显著性可识别性标准时，明确了识别主体——相关公众，【125】但也未提出具体的判定方式。《商标审查审理指南》则确立了“以相关公众的认知为准”的判定原则以及综合判定方法，即“依照《商标法》第十一条第二款的规定，判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；（5）使该标志取得显著特征的其他因素。判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知为准”，将认知情况、使用情况、知名情况等作为综合判定的要素，而非以某一要素作为获得显著性认定的唯一要素或必需要素，也并未为判定要素设置最低标准。

　　4.显著性的认定时间

　　在商标申请注册和无效申请程序中，对于显著性的认定应以申请注册时为原则，适当考虑核准或者裁定之时。商标显著性在行政程序中的认定是进入商标注册保护体系的前设环节，但商标的显著性又是时刻变化的，如果以申请注册后的显著情况作为认定节点，则商标行政决定或裁定将无法进行也无法发挥确定性效力。作为前置性的门槛，显著性的认定应当以商标申请注册之时的事实状态为准。《商标法实施条例》第五十二条第一款规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。”《授权确权规定》第十条第四款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准；核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”该条在第一含义上确立了通用名称的认定时间原则上为商标申请注册之时，该规定同样可适用于其他阶段和程序中商标显著性的认定上，即针对“行政机关认定申请注册商标不具有固有显著性且未通过使用获得显著性予以驳回、不予注册”或“认定争议商标具有固有显著性予以注册后第三人提起无效申请”的情形，法院应以申请注册时的事实状态为准。然而，当发生情势变更时，也需根据案件情况，考虑商标核准或裁定之时。《授权确权规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”《商标审查审理指南》指出“无效宣告案件原则上以系争商标申请注册时的事实状态为准，以审理时的事实状态作为参考。”“判定某个标志是否属于经使用取得显著特征，驳回复审案件、不予注册复审案件应当以审理时的事实状态为准。”司法实践中，法院对此也进行了同样的论证和说理，即一般以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。【126】

　　在商标通用化导致失权的撤销程序中，显著性的认定以申请撤销提出之时为原则，适当考虑裁定做出之时。《商标审查审理指南》规定“判断注册商标成为其核定使用商品的通用名称的时间点，一般应以提出撤销申请时的事实状态为准，案件审查审理时的事实状态可以作为参考。”【127】这是因为注册商标通用化的过程是不断发展变化的，如果行政机关审查及法院审理过程中事实状态发生变化，产生的证据能够证明注册商标进一步通用化的事实，却完全不予考虑，则当事人只能依据该事实另行提出撤销申请，导致程序的反复。此外，注册商标通用化通常是不可逆的过程，但也可能存在恢复商标意义的反向演变。比如汽车商品上的Jeep商标，一段时期内相关公众存在将其指代一种车型的倾向，但后来Jeep作为一个汽车品牌而非一款车型的认识得到了强化。因此，如果审查或审理过程中产生的证据及反映出的事实对商标权利人有利，亦应予以考虑，并在此事实基础上作出是否成为通用名称的判断。

　　5.显著性的地域标准

　　根据商标权的地域性，商标的显著性认定应当以中国境内为准。《授权确权规定》第八条规定，“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”也即是说，对于商标的显著性判定应当基于中国境内相关公众的认知。当然，获得显著性也需在中国境内产生。“对相关商标标志使用行为的审查判断，应当结合该商标标志申请注册的国家或地区的具体情况加以具体分析。在其他国家和地区的使用行为，并不能成为其在中国大陆地区作为商标注册的当然理由。”【128】但是，法律文件对显著性认定所需的地域广度并未作出具体要求，仅对通用名称的认定作出了相关规定。根据《商标授权确权规定》第十条，结合上文所述通用名称的判定标准，通常情况下，通用名称的认定以全国范围内的相关公众认知为准，那么在判定通用名称与特定来源的商品或服务产生稳定的唯一对应关系时，也应当以全国范围内的相关公众为对象。这也就意味着某一标志是否构成通用名称及通用名称是否获得显著性一般适用全国范围标准。此外，也需随着通用名称认定的例外考虑通用名称获得显著性的例外。《授权确权规定》第十条第二款还规定，“对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称，”只需以相关地域范围内的认知为准，认知范围无需遵循及于全国。也即是说，约定俗称的通用名称以全国标准为原则，以区域标准为例外，该例外应限于区域性的相关市场已固定的情形。“福州米厂与五常市金福泰农业股份有限公司等侵害商标权纠纷再审案”中，最高人民法院于再审程序中明确指出，“适用不同评判标准的前提是，当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。”【129】

　　综上来看，我国弱显著性商标保护制度呈现出法律规范体系化协同的特征。从《商标法》的基础性条款到行政法规、司法解释裁判规则的细化，再到《商标审查审理指南》等规范性文件的实务指引，下位法始终未超越法律位阶的约束边界，并基于广泛的审查审理经验逐步构建起了兼具原则性与操作性的弱显著性商标规则网络。但需注意的是，法律文本具有天然的解释空间，部分行政法规、司法解释的细化规范可能会在个案适用的过程中难以被精准把握。因此，须强调《商标法》等上位法的基础性条款，把握法律制度的核心要义，充分识别《商标法》第十一条确立的显著性制度内核与下位规范技术性补充之间的价值传导关系，保证下位法的规定及适用不逾越《商标法》的规范制度。另一方面，法律层面《商标法》的显著性制度规定相对纷繁复杂的现实情形来说，不可避免具有原则性和抽象性，但下位法对于《商标法》未能明确规定的问题没有完全形成规范性解释，因而诸如描述性标志的地域认定标准等问题在规范层面尚未推出确定的解决方案。

　　（三）以政策实效性为考量

　　商标符号利益的复杂性决定了不同主体不同语境下使用同一符号时利益冲突的必然，此时商标法应当发挥公益与私益相平衡的理念，在保护商标权利的同时，维护市场竞争秩序的顺利运行和公共资源的平等利用。实际上，对于弱显著性商标，商标法展现出对公共利益端倾斜的倾向。从规范理念上来看，我国《商标法》采取的明确列举又正面定义“不具有显著特征”的商标的方式，使相对禁止注册的范围呈现开放的状态，反映了商标法在授予私人以公众权益时的谨慎、保守的态度，透露了对弱显著性商标重约束、重限制的思维方式和理念。从商标赋权条件来看，缺乏显著性的标志以不予注册为原则，只有在使用程度达到明确的商标识别标准时，才成为商标权的保护对象。从商标维持的角度来看，弱显著性商标尤其是描述性商标，显著性强弱更容易发生动态调整，商标法赋予相关公众对已注册的弱显著性商标提起撤销注册的权利，使使用不力的私人化公共资源再次落入市场公共领域。从商标保护范围来看，弱显著性商标不可对抗其他市场主体的正当使用，哪怕其特征描述造成了一定程度的混淆。对于弱显著性商标的诸多制度设计，都体现了公共利益优先，适当保护商标权的保护原则。

　　另一方面，商标审查审理政策也体现了公共利益的维护理念。近年来，商标注册量持续增加，无使用目的的恶意注册、恶意囤积等状况日益突出。为保障真正市场主体的商标权利，维护市场竞争秩序，保证商标管理体系的正常运行，我国商标管理部门除了积极推进法律文件的制定与修改，还在政策层面促进商标注册的良性治理。2022年，国家知识产权局发布《关于持续严厉打击商标恶意注册行为的通知》（国知发办函字〔2022〕54号），旨在保护市场主体合法权益，维护社会公共利益，动员全国知识产权部门保持打击商标恶意注册的高压态势，强化整治恶意囤积和商标恶意抢注，并在典型违法行为中明确提到“大量申请注册与公共文化资源、行政区划名称、商品或者服务通用名称、行业术语等相同或者近似标志的行为”。该类标志取自公共领域，均可能涉及弱显著性商标。该《通知》还强调，要强化监控预警与系统治理，在法律赋予的裁量空间内最大程度防范和规制商标恶意注册行为，从宏观层面对商标管理部门提出了全流程打击恶意商标的要求。弱显著性商标作为重点争议领域，其操作规范更需积极响应相应的政策理念，在商标确权到失权的各环节作出准确的价值取向和适当的裁量标准。

　　1.弱显著性商标的核准注册

　　我国采取商标的注册取得制度，对于未注册商标的保护范围及保护力度不及注册商标周延。当弱显著性商标取得注册后，就在全国范围内享有排他性权利，除非该商标注册后连续三年停止使用或因通用化被予以撤销，否则还可续展，续展没有次数限制。因此，商标的注册效力所带来的空间与时间上的全方位保护与弱显著性体现出的公共特征不免发生冲突。对于未经使用的固有显著性较弱的标志，其含有公共意义的符号且仅能达到可识别的最低基准，这种微弱的显著性极易因为市场趋势、相关公众注意力水平等因素的变化发生变动从而不再具有显著性，因而相较固有显著性较强的标志，应当谨慎核准其申请注册。另一方面，弱显著性商标经注册后，商标权人不免会扩张其原有的使用范围，当其以核定商品为使用基础扩大使用在其他相近的商品或服务之上时，该商标可能并不具备显著性。此时，对商标使用产生的利益保护与公共利益保护的冲突风险也将提升。尤其一旦商标权人为恶意注册人时，商标不当注册会带来诸多权利纠纷，产生一系列衍生后果，造成行政与司法资源的浪费。因此，对于弱显著性商标的申请注册，国家知识产权局应当在法律规定的范围内适当收紧裁量标准。尤其对于未曾使用的弱显著性商标，不涉及既有私人利益的考量，更应当根据商业活动实践的新形势、商标申请行为的新趋势和审查工作的新需要作出审慎判别。

　　2.弱显著性商标的确权保护

　　通过核准注册的弱显著性商标相对其他商标更易面对授权确权基础的质疑，发生撤销与无效纠纷，但行政机关和司法机关在商标维持阶段的裁量标准需有异于申请注册时的审慎理念，侧重商标权利人与公众利益之间的平衡。

　　对于通过使用获得显著性的商标来说，其显著性的获得通常需要经营者投入大量时间、金钱和创造性的经营，并通过这些投入产生有效的结果——使商标和商品或服务之间形成了稳定的对应关系。由于缺乏固有显著性的商标因第一含义的根深蒂固本身就难以起到区别作用，这种对应关系的消费者认知就更难以形成，所以从获得显著性获取注册的结果上看就足以推定其商誉的存在。在这种情况下，商标行政部门及司法机关应当确保诚信经营者的劳动成果得到应有的保护，在处理无效申请或纠纷时着重考察其核准注册时的显著性基础，参考审理时的事实状态，考察争议商标是否具有毋庸置疑的失效理由，充分保证商标权人的利益以及消费者的识别成本。同理，对于因固有显著性获得注册并投入使用的弱显著性商标，也需侧重保护商标权人的使用利益，从而有益激励经营者放心投入和持续经营，保障品牌经济良性发展。而对于因固有显著性获准注册后未曾使用过的商标，实际上不具备真正的商标权利基础，也不存在需要保护的智力成果和实际利益，因而针对该类商标的无效申请可以适当放宽裁量标准。既要考察申请注册时的事实状态，保证商标注册制度的稳定性与可信性；又要考虑审查审理过程中的情势变更，及时释放已达不到显著性标准的标志，以免过度占用公共领域中的符号资源以及造成循环诉讼导致的人力审查资源的浪费。

　　3.弱显著性商标的侵权保护

　　商标保护强度不仅受行政管理政策倾向的影响，在侵权判断中往往还考虑司法政策释放的裁判导向。2022年，最高人民法院在工作报告中提出，要维护市场公平竞争，对“青花椒”、“金银花”等“碰瓷式维权”说不，为合法经营者撑腰，让违法经营者受罚。最高人民法院办公厅主任郭竞坤就报告中提到的“碰瓷式维权”进行解读时表示，“青花椒案”属于商标权维权案件，专业性比较强，但其中的道理不难理解。青花椒作为一种食材，不能因为一家企业拿去注册了商标，就要求其他商家招牌里不能出现“青花椒”这三个字。“青花椒案”判决表明，权利要有边界，对于知识产权，既要依法保护好，又要防止权利被滥用。实际生活中，一些以维权为名的商标侵权诉讼，通过先行恶意抢注地名、名人姓名、描述性词汇等公共符号资源，行“碰瓷式维权”之实。这样不仅损害他人的合法权益，也破坏了公平竞争的市场秩序，必须坚决依法整治。法院将切实发挥好司法职能作用，还市场一片净土。

　　“碰瓷式维权”实际是商标权人滥用商标权，对非实质性侵权或善意使用行为发起恶意诉讼的商业滋扰行为。一方面，滥诉行为挤占了有限的司法资源，使本应当及时获得救济的权利被延误，明显侵害了社会利益；另一方面，他人须在正常经营中付出不必要的应诉成本，显然损害了相关经营者的合法权益。含有通用名称或描述性要素的弱显著性商标本身存在公共利益和个人排他性权利范围界定困难的天然弱点，这一特性与商业主体不当扩张保护范围的动机相结合，极易滋生借助司法程序进行权利讹诈的灰色地带，因而恶意维权现象在弱显著性商标领域尤为凸显。

　　在公共利益视角下，打击“碰瓷式维权”这一司法政策的出台强调并划定了商标权行使的合理边界，可有效遏制商标领域的恶意诉讼，适时矫正制度异化风险。但权利保护视角下，诉讼是商标权人的合法权益。商标是否属于获得显著性的通用名称、描述性标志，被诉侵权行为是否超出了正当使用范围，都有其严格的判断标准。在具体案件中，应当适度考量司法政策倾斜，不应对其中一方任意贴上“碰瓷式维权”“恶意诉讼”等标签，并对另一方的权益进行不合理的倾斜。“碰瓷式维权”的司法价值引导更应体现在对“商标使用”“混淆可能性”等要件的实质审查的强化，严格根据法律规定，规范认定弱显著性商标的权利范围，给予拥有合法权利基础的弱显著性商标以充分的保护。

　　（四）以市场认知为依托

　　在前文提及的固有显著性的判断及分类中，提出“以市场中相关公众的认知为判定原则”是判断商标固有显著性的有无与强弱的认定原则之一，而在判定商标获得显著性的有无及划定弱显著性商标的保护范围时，更应以市场相关公众的认知为依托。

　　在认知心理学领域，消费者最初通常对商品上的商标标识缺乏认知，为改变消费者的认知状况，商品的生产者和销售者会利用广告、试用体验、促销活动等手段使消费者开始认识并记住这些标识。消费者通过观看广告、购买和使用商品，逐步在记忆中建立起以商标标识为核心的认知结构。随着商标权利人持续的宣传和使用，消费者最终将这些标志内化为商标，用以指导其购买决策，此时，标识即演化为代表特定商品或服务的商标。【130】对于弱显著性商标来说，无需再考虑商标外观或第一含义等客观事实，商标显著性完全以相关公众对商标使用状况的认知为准，因而具有高度主观性。同样，在商标侵权纠纷中，是否发生混淆的可能性同样以相关公众的市场认知为核心，这是因为商标显著性体现的区别性与商标混淆体现的不可区别性是商标使用效果的一体两面，均依托于商标使用所产生的市场认知效果。如《商标审查审理指南》指出，“判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知为准。”主观认知标准不可避免会导致司法裁判具有较大的弹性，难以为市场主体提供合理预期。因此，为划定弱显著性商标保护范围，为其注册和司法保护提供更为可行可信的标准，理应将这一主观标准尽可能客观化，与侵权判断中以“相关公众的一般注意力为核心”的标准保持一致。

　　相关公众，顾名思义为识别弱显著性商标的有关群体。2020年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。2014年《驰名商标认定和保护规定》第二条第二款规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。《商标审查审理指南》规定，相关公众包括但不以下列情形为限：（1）商标所标识的商品或者服务的消费者；（2）商标所标识的商品的生产者或者服务的提供者；（3）商标所标识的商品或者服务在经销渠道中所涉及的经营者和相关人员等。从内容来看，尽管在文面表述上存在区别，但三个文件在相关公众的构成范围的框定上并无实质性区别。因为随着经济发展和社会需求的变化，营销已经从单一的分销活动发展演变为交易双方提供利益的管理活动和为社会创造价值的组织活动。营销的前端起于商品的生产者和服务的提供者，中端以经销商为主要载体，末端体现为终端消费用户，相关公众范围是覆盖生产、经销和消费全链条的，对“经营者”这一主体的规定基本一致。【131】总的来说，“相关公众”的范围包含了消费者与经营者两端。在“北京慧能泰丰信息咨询有限责任公司分公司与国家知识产权局等商标权撤销复审行政纠纷案”中，法院指出，相关公众，包括商品的消费者和相关生产经营者。所谓“相关公众普遍认为”，考察的是相关公众认知的普遍性，而非绝对性。【132】虽然消费者与经营者作为相关公众的构成主体，但基于理论上商标法价值定位的回归以及实践中消费者的突出作用，“相关公众”的界定侧重于消费者一端，即消费者具有优先考虑位阶。尤其对于弱显著性的认定来说，准许其注册的主要缘由在于消费者能够将不具显著特征的标志感知为商标并根据该商标与其他商品进行分辨。相关经营者对商品或服务的识别无疑相对具有先验色彩，对于商标的指示来源有高于一般水平的注意程度和认知水平，不易成为一般注意力的参照主体。因此，认定获得显著性的“相关公众”更强调弱显著性商标所固定的商品或服务的消费者之认知，“相关公众”范围以实际消费者与潜在消费者为主。【133】

　　“相关公众”是一个参照系，作为假定的“人”，他们在判断商标获得显著性时被拟制了基本的“一般注意力”的理性标准，这种主观状态不仅体现在注意力程度，还隐含了相关公众的认知能力，二者共同构成“相关公众”的认知水平。国际保护知识产权协会（The International Association for the Protection of Intellectual Property，AIPPI）认为一般注意力也可以叫平均注意力，即具有普通知识与经验的一般购物人，在购物时运用的普通注意力。【134】

　　也就是说，在第一步确定“相关公众”范围的过程中，虽然已经对普遍认知水平进行了预筛选，过低认知水平无法正确判断相应事项，将对特定领域商品或服务毫无兴趣或一无所知的旁观者剔除其外，“相关公众”限定于商品或服务的潜在消费者和实际消费者群体。但“相关公众”内部仍然有认知水平高低之分，包括领域内认知水平极高的专家，也包括认知水平较低的边缘人群，二者都无法代表多数普通消费者的认知，所以在确定“一般注意力”时还要进行第二步认知水平的平均化，这也是司法实践中具象化“相关公众一般注意力”的关键。通过界定“相关公众”以及衡量普遍认知水平，确定了“相关公众一般注意力”，在判断弱显著性商标是否具有显著性时，理论上就应以一般注意力为准，但具体案件中仍然存在诸多影响因素，应当采取前文所述的多因素认定法，结合实际情况具体判断。

　　需警惕的是，司法实践中容易出现裁判人员将个体认知与“相关公众”市场认知混同的裁判倾向。以市场中相关公众的认知为判定原则是基于消费者心理学进行显著性认定的应然结论，也是符合商标法保障消费者和生产、经营者利益宗旨的必然选择。裁判人员若不充分考察相关公众的定位与范围，滥用裁量空间，简单将自我认知替代市场客观存在相关公众认知，将直接架空显著性和混淆可能性的判断基础，使得弱显著性商标保护沦为脱离商业实践的主观臆断。为此，裁判者必须自觉剥离自身作为法律专业人士的特殊认知视角，严格贯彻客观优先原则，在显著性认定与混淆可能性判断中构建证据驱动的裁判范式，基于消费者心理学理论，通过市场调查报告、消费者抽样访谈、行业交易习惯等客观证据，还原真实市场场景中的公众认知状态。

　　四、弱显著性商标的保护建议

　　（一）显著性的认定路径

　　根据《商标法》第十一条的规则设计，若争议商标已具备固有显著性，则推定其识别功能自始成立，可直接确认可注册性；唯有在固有显著性完全缺失时，才需进一步审查其是否通过使用获得“第二含义”。因此，在显著性的审查审理实践中，若商标整体设计已具备基本识别力，则无论其固有显著性强度如何，均不得再启动使用证据的补充论证程序，否则将导致法律规范的逻辑倒错。

　　根据第十一条的立法逻辑与司法实践，显著性的认定可构建“是否属于通用名称、描述性标志及其他缺乏显著特征的标志——整体设计是否具有显著特征——是否经使用获得显著性”的递进式审查路径，避免固有显著性与获得显著性的重复认定问题。

　　第一步，即判断标志是否落入第十一条第一款规定的缺乏固有显著性的情形。在弱显著性商标的范畴中，暗示性标志、含通用名称和描述性标志的标志虽然固有显著性可能较弱，但仍在具有固有显著性的范围中，无需进一步审查其是否获得显著性，因而这一环节的难点在于如何合理界定通用名称和描述性标志。在商标保护实践中，涉案商标的描述性可能更加难以认定。例如，在“国家知识产权局等与LRC制品有限公司二审行政案”【135】中，被诉裁定认为诉争商标“”未构成通用名称，但核定使用在“避孕套”等商品上，易使相关公众理解为对核定商品质量、品质、使用感受等特点的描述，构成“其他缺乏显著特征的”商标。北京知识产权法院则认为“空气”与核定使用的非化学避孕用具、避孕套等商品不存在直接关联，具有一定显著特征，能够起到区分商品来源的作用，申请商标不构成描述性商标和“其他缺乏显著特征的”商标。因为暗示性标志具有最低程度的固有显著性，是固有显著性判断的分界点，因而划定暗示性标志与描述性标志的边界就尤为重要。暗示性标志与描述性标志的基本界限应为其构成要素对于指定使用商品的特性的描述是否直接、具体和明显。【136】暗示性标志对于商品特性的描述具有间接性，或者不明确、具体和明显，无法直接使相关公众联想到商品或服务属性。当相关公众看到暗示性标志时必须经过一定程度的想象才能与商品或服务之间产生联系。例如，欧盟商标实践明确提出，描述性标志必须以具体、精确和客观的方式描述商品的特点。如果在标志与商品之间没有足够直接和具体的联系、关联或者关系，而不能使相关公众不经进一步思考就能够即时看到对商品或其特征的描述，该商标就不是描述性商标。【137】在美国，暗示性商标被认为只是间接地描述商品特性，消费者需要经过自己的思考过程（A Mental Process）才能将商标与其对商品的间接描述联系起来。例如，用于巴士服务的“灰狗（Greyhound）”商标，消费者必须考虑一下这种犬及其跑得快的特性，才会产生描述巴士服务的认识，相对于巴士运输服务来说它就是暗示性的。【138】

　　另外值得提出的是，在法律实务工作者对商标显著性进行论证或提出质疑之时，除了运用商标与商品/服务之间的直接关联标准外，还可一同应用“竞争者需要标准”作出补强。竞争者需要标准可视为直接关联标准的延伸——如果由词语到商品或服务的联系需要经过较多的联想,竞争者使用该词语描述商品的可能性越小其暗示性就越强；如果商标对于商品信息的传达非常直接和清晰,以至于竞争者可能需要使用该词语描述或者广告其产品，就表明该商标具有描述性。描述性标志不能注册商标的原因就在于其只是描述商品的普通标志，注册为商标妨害同业者的正常描述性使用，且不能与特定商品来源联系起来，因而商标必须具有足够的最低限度的想象,才能够使其有别于描述性，避免严重妨碍其他竞争者对于该词语的描述性使用。【139】简而言之，竞争者需要标准就是当同业竞争者都需要这种标志描述商品或服务时，该标志就是一种描述性标志。在“国家工商行政管理总局商标评审委员会与乐腾达（深圳）日用品有限公司二审行政案”【140】中，北京市高级人民法院即同时采用了上述两种标准进行说理：判断申请商标注册的标志是否属于综合考量该标志本身的含义、所指定使用的商品以及相关公众的通常认知和所属行业的实际使用情况，一般从以下两个方面考虑：其一，相关公众看到该标志的通常认知......第二，是否属于同业经营者描述该商品或服务的惯常方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为描述性标志。暗示性标志之所以具有显著特征，一是因为相关公众虽然最终能认识到该标志在一定程度上反映了商品或服务的特点，但是需要一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，故仍可以起到区分商品或服务来源的作用；二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业经营者的正当使用。此外，美国法院还在司法实践过程中形成了其他区分标准，比如竞争者媒体和词典使用的标准等，均可作为固有显著性有无的辅助判断方法。一旦争议标志被认定不属于通用名称、描述性标志和其他不具有显著特征的标志，则可被认定为具有固有显著性，无需再进行第二步和第三步进一步检验其固有显著性或是否经过使用获得了显著性。

　　第二步，若争议标志落入以上禁止注册情形，需结合相关公众认知，审查标志整体设计是否具备最低限度的固有显著性。当争议商标构成通用名称、描述性标志及其他缺乏显著特征的标志时，并不意味着其必然缺失固有显著性，而是应当从整体视觉角度进一步判断其是否具有潜在的识别能力，这是《授权确权规定》第七条所规定的固有显著性整体认定原则与相关公众认定原则的体现。在“国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京神州汽车租赁有限公司与车王（中国）二手车经营有限公司无效宣告（商标）二审行政案”【141】中，争议商标为“”图形商标，于2012年6月28日获准注册，核定使用在国际分类第39类救护运输、停车位出租、汽车出租、车辆租赁、赛车出租、司机服务、停车场服务、旅行预订、观光旅游、快递（信件或商品）等服务之上。2014年1月27日，车王公司以争议商标构成通用名称为无效理由之一，向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。商标评审委员认为争议商标整体图形化明显，不致使相关公众将其识别为英文单词“CAR”，具备商标注册应有的显著性，未违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）至（三）项的规定，从而裁定争议商标予以维持。而北京知识产权法院一审认为，争议商标虽经过艺术化处理，但其中字母“C”与“R”均为规范字形，仅字母“A”省略了中间一横，相关公众容易将争议商标整体识别为汽车的英文单词“CAR”。争议商标核定使用在“救护运输、停车位出租、汽车出租、车辆租赁”等服务项目上，直接表示了提供上述服务的载体或工具等一般特点，相关公众难以通过该商标区分服务的来源，缺乏商标应有的显著性，以描述性标志的定性否定了商标评审委员会的裁决。二审北京市高级人民法院再次作出不同的判决，从诉争商标的外文特征和图形特征上均作出了详细的论述。北京市高级人民法院认为：对商标的认知应以相关公众的认知水平为准。虽然相关公众的标准应当是一致的，但在涉及对含有外文文字的商标的情况下，应当承认相关公众中包括具有外文基础和不具有外文基础的相关公众。此时，应考虑该种外文在我国的教育普及程度，以确定相关公众的标准。在涉及变形或艺术化外文文字的商标时，还应考虑变形或艺术化的程度，以相关公众在施以一般注意力，即在看到该商标时能够直接理解其为变形或艺术化的外文文字为标准。对于需要超出一般注意力，即经过长时间辨别或者经过一定的思考才能得出该商标为变形或艺术化的外文文字，可以认定为该商标所包含的外文文字已经超出外文文字的范围，而进入图形的范畴。同时，相关公众在完成对变形或艺术化的商标的辨识时，应当是独立完成，而不能经过他人提示或者对该商标的说明。争议商标为连续不间断的笔画及长方形背景构成，其中的连续不间断的笔画，对具有一定英文基础的相关公众而言，可能认为争议商标由“C”以及变形或艺术化的“R”以及去掉一横的、不规范的“A”组成，属于变形或艺术化的英文“CAR”；对不具有英文基础或英文基础较差的相关公众而言，争议商标中的连续不间断的笔画并不一定会产生其为英文“CAR”的认知。加之争议商标还包括长方形的背景，因此，商标评审委员会根据本案具体情况将争议商标在整体上认定为图形商标并无不当。一件商标属于文字商标还是图形商标应以相关公众的标准予以判断。对于变形或艺术化的文字商标与因将文字变形或艺术化处理后而形成的图形商标之间应当承认确实存在过渡或者成为模糊地带。虽然本院认定商标评审委员会将本案争议商标认定为图形商标并无不当，但鉴于车王公司主张争议商标为英文“CAR”，且本院也认可如本案争议商标这种因对文字进行变形或艺术化处理的而形成的商标是文字商标还是图形商标之间存在过渡或称模糊地带，因此，本院对相关公众将争议商标认识为变形或艺术化处理的英文“CAR”的情况仍予以评述。

　　该案中，商标评审委员会倾向遵从“组合商标以整体视觉效果为判断基准”的要求，直接依据商标的图形属性认定其整体显著性，未对包含的字符元素进行单独论证。北京知识产权法院认为相关公众在一般注意力程度下会率先将“car”作为商标显著部分识别，因而根据文字组成“car”为汽车行业通用名称的英文变体属性认定涉案商标不具有显著性。二者分歧实质源于《授权确权规定》中“相关公众的一般注意力”的裁量空间以及“整体观察”与“要部识别”的方法论之争。根据《商标法》第十一条规定，通用名称与描述性标志的范围限于“仅”有通用名称、图形、型号和“仅”“直接”表示商品特点的标志，包含通用名称或描述性标志的标志不在必然缺乏固有显著性的商标之列。除非标志含有其他显著性很强的文字、字母等构成要素，通常情况下，含有通用名称和描述性词汇的标志多为弱显著性商标，当然认定为弱显著性排除整体上基本还是以通用名称和描述性词汇为构成要素的情形。《商标审查审理指南》规定，“仅直接表示”是指申请商标仅由对指定商品或者服务的特点具有直接说明性和描述性的标志构成，或者商标虽然包含其他构成要素，但整体上仅直接表示。《授权确权规定》第七条规定，人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。这些条款从正反角度均确定了商标显著性的整体认定原则。北京市高级人民法院《授权确权指南》同样指出，诉争商标含有三维标志的，应当从整体上判断其是否具有显著特征，一般情况下不能仅因为商标含有文字或者图形等其他因素，即认定其具有显著性。该案二审程序中，北京市高级人民法院即根据整体认定原则对诉争图形商标的显著性认定做出了纠正。

　　第三步，如果争议商标经过前两个步骤仍然被认定缺乏固有显著性，方启动获得显著性审查。这种递进式审查路径不仅遵循了固有显著性认定的相关公众判定原则、结合相关商品认定原则以及整体认定原则，更可避免对同一标志的多层次重复评价，节省司法资源，维护法律适用的准确性及稳定性。

　　（二）获得显著性的判定标准

　　在立法层面，《商标法》第八条、第九条强调商标的本质功能是“区别性”“识别性”，显著性的核心在于商标的识别能力；第十一条第二款明确确立了以“识别性”为基准的显著性制度。《授权确权规定》第九条第二款、第三款对于三维标志的获得显著性做出的明确规定及《商标审查审理指南》，体现出“识别性”标准的一致性，均满足了商标显著性理论。

　　从商标授权确权的司法裁判实践来看，“识别性”表现为不同的对应关系标准并呈现出一定的规律性。在2015年“赵岿然与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他一审行政案”、2015年“金冠（中国）食品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政案”、2016年“杨华祥与国家知识产权局商标行政管理（商标）再审行政案”中【142】，北京知识产权法院对描述性标志“”、不具有固有显著性的图形商标“”、描述性标志“”采取了“唯一对应关系”标准；但在2018年和2021年审判的案例【143】中，对描述性标志均采取“对应关系”与“识别性”标准进行获得显著性的论述。北京市高级人民法院与最高人民法院于2016年及以前的弱显著性商标公开案例中，针对描述性标志的获得显著性，对“对应关系”与“唯一对应关系”标准均有使用；【144】在2016年其后的案件中，对描述性标志的授权确权案件，基本采用“对应关系”或“识别性”。【145】基本可以推测出，2016年前后，各级法院对获得显著性的认定标准发生了一定程度的改变，这种改变或与2017年最高人民法院发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》有关。2010年最高人民法院印发的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》并未直接对获得显著性提出具体要求与标准，仅在第一条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”其中，“较高市场声誉”在司法实践中较难把握，可能体现为比“对应关系”更为严格的显著性标准，甚至在部分案例中体现为达到驰名程度的知名度【146】。2017年，《授权确权规定》对外文标志和三维标志两种具体的弱显著性商标类型作出了具体审查条款，规定“标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。”“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征”，这些规定起到了强调授权确权程序中获得显著性判断标准的效果，即只要能够识别商品来源即可认定显著性的获得。另外值得注意的是，最高人民法院在2014年发布的《最高法院就商标授权确权司法解释公开征求意见》中，三维标志获得显著性的认定出现了两种意见。第一种意见认为，如果申请人举证证明经过长期或者广泛使用，相关公众已经能够将该标志认知为一种来源标记的，可以认定该标志具有显著性；第二种意见则认为，不具有显著特征的标志经过使用已具有很高知名度，被相关公众广为知晓，从而具有商标识别功能，可认定其具有显著特征。2017年发布实施的版本中，显然摒弃了更高的标准，进一步体现出《商标法》第十一条第二款规定的识别标准的回归。

　　不过，司法机关因法律文件的不断强调，采取的论述标准可能仅是对“对应关系”及“识别性”的不断趋同，实质上并未细化何种类型的弱显著性标志应对应何种证明强度。一方面，《授权确权规定》中，并未对通用名称作出获得显著性的认定，也未对描述性标志进行进一步细化；另一方面，“对应关系”与“识别性”仅为一种广泛标准，决定了获得显著性的认定下限，但并未限制上限的证明力度。因而，在司法实践中，司法机关仍然有可能根据具体案情中商标特性采用更高的认定标准。【147】因此，在法律文件指引仍存在解释空间的情况下，回归显著性理论，确定通用名称、具有明显竞争力的描述性标志及其他缺乏固有显著性标志的不同识别标准，是为一种可行的保障方式。根据上文基于显著性理论推导出的获得显著性所需对应关系强度的应然标准，可对一般缺乏显著性商标适用“对应关系”标准，与固有显著性商标认定的最低识别性标准保持一致，对通用名称和具有明显竞争优势的描述性标志采取更严格的“唯一对应关系”标准，防止竞争秩序失衡及消费者信息搜索成本过高。通过根据标志的公共属性强度，在司法层面明确更为稳定的梯度化证明标准，可进一步精准落实商标的显著性制度，以实现私权保护与公共利益间的结构性平衡。

　　（三）知名度要素的正确定位

　　如前文所述，商标的可注册基础是显著性，而获得显著性的判断标准为商标与商品或服务之间形成对应关系的可识别性，而非知名度。从立法文件来看，商标法及相关司法解释未指出显著性的具体判定因素，仅在作为部门规范性文件中有所体现。2021年《商标审查审理指南》中规定“判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素:（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围；（5）使该标志取得显著特征的其他因素。”其中，市场占有率是认定知名度的主要证据，广告宣传也是打造商标知名度的主要途径，侧面展现出了知名度对显著性的认定有一定程度的影响。司法实践中，不同司法机关对于知名度对于显著性的影响这一问题上存在不同理解并发展出不同的规则。例如最高人民法院及北京各级法院在认定显著性时指出“判断申请商标是否具有显著特征，应当综合考虑商标标志本身、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯以及商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素，对商标各构成要素作整体判断。”【148】包括在“姚洪军与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标无效宣告行政纠纷再审案”，即著名的“小肥羊案”中，最高人民法院指出，对于该标志（“”）与其所使用的商品或服务是否形成了稳定联系，需要通过标志的使用方式、使用范围、持续时间以及使用效果等相关证据予以认定。【149】均未明确提出将知名度作为必要判定因素。北京知识产权法院和北京市高级人民法院仅在部分判决中将知名度总结为获得显著性的考量因素，认为在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。【150】因此，一般情况下，知名度并非显著性认定的内在标准也非必要因素，仅能作为综合认定获得显著性的要素之一。

　　一方面，知名度并非必要参考因素；另一方面，知名度在判断相关公众的认知情况时又能体现出较为直观的效果，因而在司法实践中常常成为判定显著性的关键因素，并形成了驰名商标标准、强于标志固有含义标准、较高知名度标准、必要知名度标准和一定程度的知名度标准。本报告认为，根据显著性理论，以驰名商标标准认定显著性不具有正当性，强于固有含义标准仅适用于通用名称。驰名商标标准可使弱显著性商标架空获得显著性的条款，直接适用《商标法》第十三条进行权利的保护。这样不仅无法发挥授权阶段商标注册制的应有作用，还会使得弱显著性商标确权诉讼中商标显著性的综合判断成为商标驰名与否的认定，明显加重商标权人的举证责任，偏离商标法的原本价值。而要求商标的意义强于其固有含义，根据前文所述，可结合唯一对应关系标准共同认定通用名称可注册资格的有无，不再赘述，但对其他弱显著性商标不应等同适用。对描述性标志来说，并非在强于固有含义的前提下才会被识别，而且强于固有含义也是一个难以达到的标准。无论这些标志的描述性多么微弱，都是社会共有的符号，拥有被社会公众广泛认可的、多重的固有含义。商标的意义旨在区分商品或服务的来源，不是为了压制或否定所有固有含义，也不可能取代或超越这些描述性标志在社会交流中的基本作用。广告宣传用语、常用祝颂语、常用贸易场所名称、商贸用语或标志等，如描述性标志一样，因存在固定含义难以形成商标使用的消费者认知，但其公共属性也同样未达到通用名称般无替代性表达的程度。这类公共领域的标志与描述性标志类似，使用在特定的商品或服务类别之上，存在有无明显竞争优势之分，会涉及对应关系标准的差异，但均无需其知名度达到强于固有含义的强度。而对于其他缺乏显著特征的标志，本身就没有明确的固有含义，或者其固有含义与商标所要传达的信息相去甚远，因而谈论商标意义强于固有含义也不再有意义。

　　除通用名称外，其他缺乏显著特征的标志应适用必要知名度标准，只需达到识别来源的必要水平，得以契合商标的显著性理论。获得显著性的设置目的不是要创造一个全新的、与原有含义无关的商标意义，也不是为了促进商品或服务的知名度市场，而是为了使已经能够发挥来源识别的商标获得合理的权利地位。因此获得显著性标准只能回到商标权的正当性基础本身，即商标经过使用，与产品或服务产生了稳定的对应关系。在采用不同标准的判决中，有关知名度的表述也只是为了论证获得显著性的有无，在获得显著性的认定已采取“对应关系”标准的前提下，知名度只是其考量因素。单独再设以过高的知名度标准不符合商标识别性的注册基础，也不符合“对应关系”认定框架及弱显著性商标的实际使用情况。在“金冠（中国）食品有限公司等诉国家工商行政管理总局商标评审委员会因商标权无效宣告请求行政纠纷案”【151】中，北京知识产权法院对“”采用驰名商标标准认定获得显著性，北京市高级人民法院在二审中没有对知名度进行再次判定，而是回归商标的识别性本质，直接结合诉争商标权利人的举证情况，认为诉争商标经过使用不足以使相关公众将其识别为金冠公司的商标，起到区分商品服务来源的作用，因而维持原判。

　　（四）地域范围的参照适用

　　商标显著性制度的本质功能在于保证相关公众可将具体的标志识别为商标，从而使其发挥区分商品或服务来源的作用，维护市场的规范秩序。换言之，显著性的制度设计均以相关公众的认知为核心，并相关公众的认知为标准，显著性的地域认定也是如此。根据相关法律规定，通用名称的显著性认定以全国标准为原则，以区域标准为例外，即是说属于“由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品”的名称是否通用化以区域内相关公众的认知为准。归属于缺乏固有显著性的描述性标志，在判定其固有显著性和获得显著性的有无时，同样需要认定主体，因而也需要地域范围的认定标准。

　　描述性标志的显著性是否需以全国范围的认知为准，直接决定了部分商标是否能获得商标注册。从获得显著性的域外经验来看，在美国，当被告行为只限于有限地理区域时仅需证明此范围内的第二含义，而对于申请全国性的联邦注册商标法规定并不清楚，而只是暗示只在美国的一小部分证明第二含义是不够的。【152】在日本，商标审查标准原则上要求第二含义形成于全国范围。【153】可见，在获得显著性层面，美国、日本对显著性的覆盖范围起码有着实质性的要求，单纯在局部区域内拥有显著性并不合理，可能会导致权利边界向公有领域扩张。然而，为不妨碍公共领域秩序，是否需以全国范围为基本标准还需探讨。从上述美国经验来看，并未对获得显著性作出符合全国范围内公众认知的要求，其与日本的不同态度不仅需分析法律设计层面的价值倾向，还需考虑法律制度根植的基本国情。对日本而言，国土规模并不致各区域之间产生较大的语言习惯和文化差异，市场易于管理且呈现出较强的统一性，显著性认定的全国标准具有充分的合理性和可操作性；而美国作为联邦制国家的大型经济体，区域市场认知差异较大，在联邦层面设定显著性认定的全国标准并强行推广，可能会架空获得显著性制度，使其形同虚设。反观我国的国土规模和民族文化的多样性，描述性标志适用全国标准同样苛刻。根据本报告的理论性分析，对于缺乏显著特征的描述性标志，无需采取驰名标准，而就“地域广度”而言，仅有局部性的知名度不足以成为驰名商标，驰名商标需要在全国大多数范围驰名，因而一般描述性标志也无需其获得显著性的地域范围及于全国。

　　获得显著性代表着消费者对该标识的认知状态，将该标识对应于确定的商品来源，可发生于各种程度的地域范围，这是否意味着不必达到任何程度的相关公众认知即可获得显著性的认可？《商标法》对描述性标志的地域标准并未作出明确的规定，但可从通用名称的规范中把握显著性认定的选择倾向。对于通用名称来说，区域标准的适用前提是该标志已成为固定相关市场的商品的通用称谓。该前提内涵为：其一，商品的相关市场客观存在且固定；其二，相关公众将该标志作为商品称谓的使用；其三，该种使用具有规范性和广泛性。

　　描述性标志因不涉及新型商品的确认，已包含其所描述的商品客观存在的事实，因而不涉及相关市场存在的证明需求，只需证明相关公众将某一标志作为商品的描述性词汇使用，且该种使用具有一定的广泛性。那么，这种广泛性以使用该词汇描述某种商品的区域范围为准，还是以商品流通区域的范围为准则成为厘清地域标准的关键。在通用名称的司法实践中，商品与商品名称是一一对应关系，商品流通范围及其对应的称谓使用范围往往一致，除非二者存在明显偏差。在“浙江三丰水产食品有限公司与商标评审委员会及温州佳海食品有限公司商标争议行政纠纷案”【154】案中，北京市高级人民法院指出：“消费者”并不是认定通用名称唯一的“相关公众”，中国境内特定地域、特定行业的生产者、经营者也可以成为通用名称判定的主体。该案中，洞头县系中国唯一的羊栖菜养殖、加工和出口基地，享有“羊栖菜之乡”美誉，当地自1982年开始加工羊栖菜，其产品90％出口日本。羊栖菜作为中国特定地区主要供出口日本的产品，其养殖、加工、销售出口涉及中国境内的市场区域系以浙江省温州市洞头县为主的特定地域范围，相关市场较为固定，故上述区域内的羊栖菜加工出口企业应系“相关公众”。因此，判定争议商标是否是通用名称应以当地羊栖菜相关行业的认识为标准。另，在“鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司等与山东鲁锦实业有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷上诉案”【155】中，“鲁锦”为一种鲁西南民间纯棉手工织锦，一审原告山东鲁锦公司原为嘉祥县瑞锦民间工艺品厂，1985年起将生产的棉布、工艺品、服装和床上用品等产品统称为“鲁锦”。1999年原告申请注册了“”文字商标；2001年申请注册了“”组合商标。2007年原告发现在济宁市区域内，有大量被告生产、销售的鲁锦产品，且在显著位置标明了“鲁锦”字样，由礼之邦鲁锦专卖店等众多专卖店进行销售。原告主张被告的产品侵犯了“鲁锦”商标的注册商标专用权，被告鄄城鲁锦公司则抗辩称“鲁锦”构成通用名称，原告无权禁止被告使用。对于“鲁锦”商标是否构成通用名称，山东省高级人民法院根据在案证据认为，经过媒体的大量宣传，“鲁锦”一词已成为以棉花为主要原料，手工织线、手工染色、手工织造的山东地区独有的民间手工纺织品的通称，且已被山东地区纺织行业领域内通用并被相关社会公众约定成俗的名称，并进一步主张对于具有地域性特点的商品，其广泛性的判断应以其特定产区及相关公众为标准，而不应以全国为标准。虽然在我国其他省份的手工棉纺织品不叫“鲁锦”，但不影响“鲁锦”指代山东地区独有的民间手工棉纺织品这一事实。而在证据论述过程中，法院提出，“鲁锦”指代这种具有山东特色的手工纺织品，不仅被国家级主流媒体、各类专业报纸、山东省的新闻媒体所公认；以在北京民族文化宫举办“鲁锦与现代生活方式展”为始点，经过媒体的大量宣传，“鲁锦”一词进入公众视野等，可见鲁锦的销售范围并非限于山东地区，其广泛的知名度及于全国。但法院并未根据消费者范围适用全国标准进行通用名称的认定，而以生产、销售鲁锦产品的经营者位于山东地区为由确认了其被用为商品名称的广泛性。以上案例为商品流通区域与称谓使用区域明显不同的情况提供了重要参考：某一标志是否具有显著性，应以在某种商品上使用该标志的相关公众的认知为准。

　　这一结论同样可适用于描述性标注的显著性认定，且与本报告提出的商标显著性理论相符。对于描述性标志来说，不同区域语言习惯不同，对同一商品可能存在不同的描述性词汇，从而发生描述性词汇的使用区域与商品流通区域的非一致情形。由于不同区域对应不同的相关公众，商标显著性又以相关公众认知为核心，因而描述性标志的显著性认定本质在于相关公众的界定。从语言学的视角来看，某一标志使用于某一商品是否具有显著性要考虑这一标志的使用是否在语义意义的范围之中。当标志在相关公众眼中具有语义意义且在语义意义的范围里使用于其所描述的商品之上时，就难以形成新的语用意义——商标性使用，从而无法发挥商标的识别功能，不具有固有显著性。例如，“青花椒”的语义意义是一种食品原料，其使用于调味品之上，并不会使其产生除了其原本语义意义之外的其他语用意义，不会被视为调味品的商标，除非其经过使用获得了显著性。然而，如果语义意义在部分相关公众意识里并不存在或与调味品无关，相关公众则不再有将其视为描述性词汇的基础，从而认为其具有固有显著性。也就是说，判断某一标志是否具有描述性取决于使用该标志的相关公众的认知，而非全部使用该商品的相关公众认知。这就意味着，在商标使用的地域中，只需保证在使用该标志的相关公众眼中具有显著性就可消除不予注册的障碍。在欧盟，欧共体法院曾指出：“申请人根据《欧共体商标条例》第三条第三款的规定主张自己的商标通过使用获得了显著性，应当举证证明，在具有驳回理由的成员国该商标已获得了显著性，如果该国或联盟有多个语种，那么，对于文字商标而言，申请人只需证明在使用该文字商标的语言的区域内，该商标已获显著性，而不必把证明的范围扩大到整个成员国或联盟”，亦是此理。

　　综上所述，描述性标志的显著性认定无需严格遵循全国标准，只需于商品经营地域范围内，在将其用为该商品描述性词汇的地域范围中获得显著性，即可通过显著性检验。

　　（五）认定时间的规范适用

　　商标显著性可能会随着社会文化、市场认知的改变呈动态调整，因而显著性的认定时间极为关键，应严格根据法律规定，规范适用显著性的认定时间，实现显著性的制度目标，符合市场认知实际及相关利益主体的保护预期。

　　根据法律规定，在商标申请注册和无效申请程序中，对于显著性的认定应以申请注册时为原则，适当考虑核准或者裁定之时。商标撤销程序中，显著性的认定以申请撤销提出之时为原则，适当考虑裁定作出之时。

　　对于侵权判定，《商标法》并未作出时间上的明确规定，本报告认为应以提起诉讼请求之时为原则，适当考虑判决作出之时。侵权纠纷判定之时，商标的比对与商标的显著性有较强的关联，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项即规定“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”而商标的固有显著性和获得显著性均呈动态变化，以何时的显著性强度作为商标比对的时间就成为侵权认定中的关键问题。基于显著性的动态特征和诉讼程序时长的不确定性，应当以提起诉讼请求之时的事实状态为准，避免起诉至审理期间侵权人通过积极的市场扩张进一步削弱权利商标的显著性，影响侵权行为的判定；同时，以提起诉讼之时的显著性为准能够激励商标权人及时维护自身权益，为权利商标提供更为公平和周全的保护。但在审理商标侵权纠纷中，也需根据案件情况适当参考判决作出之时。商标是用于指示商品来源的标志，当权利商标在审理之中已经不再具有显著性或者显著性非常微弱时，不再具有强保护的必要，可以基于判决作出之时的事实状态作出不侵权判决，与弱显著性商标的弱保护强度相契合。

　　（六）权利范围的合理界定

　　弱显著性商标因涉及公共符号资源，从而需合理限定权利范围，给予以公共描述性使用公共符号的空间。根据上述理论分析及实践经验，在判断正当使用时，首先需具有描述性使用的客观事实，从而判定其是否有可能构成非商标性使用的前提。第二，从使用目的上看，是否是为了描述自身的商品或服务。第三，从使用方式上综合判断该种描述性使用是否在合理范围内，即避免突出性使用权利商标的独特标识，确保符合行业惯常表达形式。弱显著性商标因与公共语义重叠，其保护范围应容忍正当使用引发的有限混淆可能性，避免机械适用混淆标准，实现公共利益的切实保障。

　　值得注意的是，显著性理论在权利范围界定中发挥着重要作用，尤其应将消费者心理学引入具体案件的分析论证中，以便更为准确地把握弱显著性商标的权利范围。实际上，最高人民法院已经屡屡将其运用在正当使用的判定中，“苏州诗妍生物日化有限公司与上海碧丽化妆品有限公司等侵害商标权纠再审案”【156】就是一个典型案例。在论证正当使用的前提——被诉侵权行为具有描述性使用的事实基础时，最高人民法院不仅从对“金银花”一词的本意及其与花露水商品的关联层面解释了“金银花”作为描述性词汇的事实基础，还进一步地根据客观的市场惯例与消费者认知进行了补强论证：证据显示，在国产非特殊用途化妆品备案平台备案的金银花花露水商品超过90个，“金银花花露水”是消费者在淘宝、百度等平台搜索花露水商品的重要索引。上述事实表明，以金银花作为原料的花露水属于常见的商品类型，相关消费者能够对涉案商标与公共领域的权利界限进行区分，不会仅因“金银花”文字的使用对商品来源产生混淆。市场认知的客观证据不仅有助于把握消费者认知，还有助于通过消费者认知准确把握具体案件中的使用目的及使用方式的合理性。

　　总而言之，商标权利范围的划定应遵循基于显著性确定保护强度的基本原则，充分考虑通用名称、描述性词汇的公共属性，以消费者认知为核心，结合显著性相关理论进行准确把握，确保商标私权与公共利益的可持续平衡。

　　注释：

　　1.参见北京市高级人民法院（2020）京行终4240号行政判决书。

　　2.参见中华人民共和国最高人民法院（2011）行提字第7号行政裁定书。

　　3.参见北京市高级人民法院（2020）京行终7767号行政判决书。

　　4.参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第94号行政判决书。

　　5.参见北京知识产权法院（2017）京73行初8907号行政判决书。

　　6.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。

　　7.参见北京知识产权法院（2020）京73行初18054号行政判决书。

　　8.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书。

　　9.参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1661号行政判决书。

　　10.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

　　11.参见北京市高级人民法院（2021）京行终638号行政判决书。

　　12.参见山东省威海市中级人民法院（2007）威民三初字第3号民事判决书。

　　13.参见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再63号行政判决书。

　　14.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书。

　　15.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2032号行政判决书。

　　16.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

　　17.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

　　18.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

　　19.参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第921号行政判决书。

　　20.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

　　21.参见北京市高级人民法院（2021）京行终2032号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书。

　　22.参见北京市高级人民法院（2021）京行终638号行政判决书。

　　23.参见中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再63号行政判决书。

　　24.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第668号行政判决书。

　　25.参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第188号行政判决书。

　　26.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。

　　27.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申2042号行政裁定书。

　　28.参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第1766号行政判决书。

　　29.参见北京市高级人民法院（2017）京行终3769号行政判决书。

　　30.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申2042号行政裁定书。

　　31.参见北京市高级人民法院（2022）京行终51号行政判决书。

　　32.参见北京市高级人民法院（2020）京行终2540号行政判决书。

　　33.参见北京市高级人民法院（2021）京行终1500号行政判决书。

　　34.参见福建省厦门市中级人民法院（2022）闽02民终3431号民事判决书。

　　35.参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。

　　36.参见中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法民再238号民事判决书。

　　37.杜颖：《商标显著性与姓氏商标的可注册性——兼评<商标审查标准>关于姓氏商标可注册性之规定》，《法学》2006年第9期。

　　38.Bryan A. Garner (Editor in Chief), Black’s Law Dictionary, Thomson & West, 2004, p. 507.

　　39.Frank I. Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, Harvard Law Review, Vol, 40:813, p.831 (1927).

　　40.张昕：《商标显著性的基本理论分析》，《中华商标》2009年第2期。

　　41.杜颖：《商标法（第四版）》，北京大学出版社2024年版，第19页。

　　42.我国台湾地区学者将其翻译为“次要意义”（参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国政法大学出版社2003年版，第27页）。虽然翻译方式不同，但其含义都是指商标本义以外的含义。

　　43.张耕：《试论“第二含义”商标》，《现代法学》1997年第6期。

　　44.陈倩文：《商标显著性判定研究——以“双十一”商标案为视角》，《临沂大学学报》2021年第3期。

　　45.陈倩文：《商标显著性判定研究——以“双十一”商标案为视角》，《临沂大学学报》2021年第3期。

　　46.杜颖：《弱显著性商标之辩》，载微信公众号“IPRdaily”，2024年3月15日。

　　47.Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.，537 F. 2d 4 (2d Cir. 1976).

　　48.杜颖：《通用名称商标权问题研究》，《法学家》2007年第3期。

　　49.Zatarains Inc. v. Oak Grove Smokehouse Inc., 698 F. 2d 786,790,795—796  (5th Cir. 1983).

　　50.陈倩文：《商标显著性判定研究——以“双十一”商标案为视角》，《临沂大学学报》2021年第3期。

　　51.吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2015年版，第232页。

　　52.吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第587-589页。

　　53.王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。

　　54.国家知识产权局:《商标审查审理指南（2021）》，第158页。

　　55.曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第26-27页。

　　56.Platinum Home Mortgage Corp. V. Platinum Financial Group， Inc.,149 F. 3d 722 (7th Cir. 1998).?

　　57.Barton Beebe, Trademark Law: An Open-Source Casebook (8th ed. 2021),p.41, available at https://tmcasebook.org.

　　58.[法]孟德斯鸠：《论法的精神（上）》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第1页。

　　59.彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第5页。

　　60.李巧兰：《皮尔斯与索绪尔符号观比较》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。

　　61.郭鸿：《索绪尔语言符号学与皮尔斯符号学两大理论系统的要点——兼论对语言符号任意性的置疑和对索绪尔的挑战》，《外语研究》2004年第4期。

　　62.Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, Vol.51: 621, p.629 (2004).

　　63.郭鸿：《索绪尔符号学与皮尔斯符号学的比较》，《中国外语》2004年第2期。

　　64.李巧兰：《皮尔斯与索绪尔符号观比较》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。

　　65.谢晴川：《商标“显著特征”之内涵重释》，《法学研究》2022年第4期。

　　66.参见福建省高级人民法院（2021）闽民终1110号民事判决书。

　　67.参见上海知识产权法院（2018）沪73民终289号民事判决书。

　　68.王太平：《商标法法律事实确定的语境论方法》，《法学研究》2023年第5期。

　　69.王太平:《商标符号利益的法律分配:商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。

　　70.谢晴川：《商标“显著特征”之内涵重释》，《法学研究》2022年第4期。

　　71.参见湖南省张家界市中级人民法院（2017）湘08民初18号民事判决书。

　　72.Barton Beebe, Search and Persuasion in Trademark Law, Michigan Law Review, Vol, 103: 2020, p.2022 (2005).

　　73.卢洁华、王太平：《商标跨类保护的跨学科解释》，《知识产权》2016年第4期。

　　74.王太平：《商标法研究的跨学科方法》，《湘江青年法学》2015年第1期。

　　75.参见山东省威海市中级人民法院（2007）威民三初字第3号民事判决书。

　　76.参见北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第1589号行政判决书。

　　77.杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，《中国法学》2015年第3期。

　　78.[美]威廉·M·兰德斯、里查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第240-242页。

　　79.冯建坤：《从“青花椒”案看弱显著性商标保护的边界问题》，《中华商标》2022年第12期。

　　80.王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。

　　81.陈芳鑫：《基于符号学理论的商标功能之重构——以本源功能与派生功能为中心》，《浙江工商大学学报》2022年第2期。

　　82.???、陈芳鑫：《基于符号学理论的商标功能之重构—以本源功能与派生功能为中心》，《浙江工商大学学报》2022年第2期。

　　83.参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。

　　84.参见北京知识产权法院（2018）京73行初3240号行政判决书。

　　85.参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初85607号民事判决书。

　　86.参见北京市高级人民法院（2019）京73民终3611号民事判决书。

　　87.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再216号民事判决书。

　　88.参见杭州市中级人民法院（2021）浙01民终11232号民事判决书。

　　89.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民再106号民事判决书。

　　90.黄汇、徐真：《商标法公共领域的体系化解读及其功能实现》，《法学评论》2022年第5期。

　　91.王太平：《商标符号利益的法律分配：商标法构造与操作的符号学解释》，《法学杂志》2021年第6期。

　　92.杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，《中国法学》2015年第3期。

　　93.See Directive （EU） to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks， Article 14（1）（b）.

　　94.Zatarains,Inc.  v.  Oak Grove Smokehouse, Inc., 698 F.2d 786 （5th Cir. 1983）.

　　95.参见北京市丰台区人民法院（2015）丰民（知）初字第11567号民事判决书。

　　96.参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2152号民事判决书。

　　97.例如，吴汉东教授认为，认定描述性使用需要考虑以下两个因素：第一，不可避免地使用。商标注册人以外的经营者使用该商标的目的是为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能用途、数量及其他特点，如不使用则无法真实说明产品或服务。第二，使用是善意的。仅仅使用为了说明产品或服务所必需的文字、词汇，并未涉及商标中其他成分，并同时标有自己的商标；使用方式中不含有与商标注册人之间存在某种关系的任何暗示。参见吴汉东：《知识产权法（第三版）》，法律出版社2009年版，第256页。

　　98.参见天津市高级人民法院（2020）津民终1331号民事判决书。

　　99.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民申4380号民事裁定书。

　　100.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。

　　101.参见北京知识产权法院（2023）京73民终3272号民事判决书。

　　102.参见上海市高级人民法院（2016）沪民申1648号民事裁定书。

　　103.Roger E. Schechter & John R. Thomas, Intellectual Property: The Law of Copyrights Patents and Trademarks, Thomson West, 2023, p.95.

　　104.Keith Aoki, How the World Dreams Itself to Be American: Reflections on the Relationship between the Expanding Scope of Trademark Protection and Free Speech Norms, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Vol. 17:523, p.526 (1997).

　　105.李巧兰：《皮尔斯与索绪尔符号观比较》，《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。

　　106.全国人大常委会法工委：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第21页。

　　107.国家知识产权局：《商标审查审理指南（2021）》，第227-229页。

　　108.In re The Standard 0il Co., 275 F.2d 945, 947, 125 USPO 227, 229 (C.C.P.A.1960).

　　109.USPTO, Trademark Manual of Examining Procedure ( May 2025), §1202.01-1202.19．

　　110.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1509号行政判决书。

　　111.参见中华人民共和国最高人民法院（2012）知行字第68号行政裁定书。

　　112.胡骋：《论非传统商标的显著性认定：价值立场与论证框架》，《知识产权》2020年第1期。

　　113.General Court (EU), 13 September 2010, Société des Produits Nestlé v EUIPO, Case T?97/08, ECLI: EU:T:2010:380, §25.

　　114.参见北京市高级人民法院（2020）京行终4240号行政判决书。

　　115.第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。

　　116.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。

　　117.See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, Thomson West, June 2022 Update, §15:27. 又见王太平、沈文丽：《<商标法第11条第2款“商标获得显著性制度”评注》，《电子知识产权》2023年第1期。

　　118.杜颖：《通用名称的商标权问题研究》，《法学家》2007年第3期。

　　119.熊文聪：《论商标法中的“第二含义”》，《知识产权》2019年第4期。

　　120.《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”《商标审查审理指南》规定：“申请注册经使用取得显著特征的标志，应当与实际使用的标志基本一致，不得改变该标志的显著特征。”

　　121.参见北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书。

　　122.Lambert Pharmacal Co. v. Bolton Chemical Corp., 219 F. 325（S.D.N.Y.1915）.

　　123.刘维：《商标来源识别功能损害判定研究》，《知识产权》2014年第9期。

　　124.汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2004年版，第256页。

　　125.《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条第三款规定：第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。

　　126.参见北京知识产权法院（2020）京73行初4484号行政判决书、北京知识产权法院（2019）京73行初14998号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终1787号行政判决书等。

　　127.国家知识产权局：《商标审查审理指南（2021）》，第367页。

　　128.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

　　129.参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再374号民事判决书。

　　130.姚鹤徽：《论显著性在商标侵权判定中的作用——基于消费者心理认知的考察》，《兰州学刊》2018年第7期。

　　131.杜颖：《正确认识商标法中的相关公众》，《中国知识产权报》2021年6月22日。

　　132.参见北京知识产权法院（2018）京73行初3240号行政判决书。

　　133.杜颖、杨雨晴：《商标混淆可能性判断中的相关公众界定》，《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期。

　　134.王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第554页。

　　135.参见北京市高级人民法院（2020）京行终1539号行政判决书。

　　136.孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，《现代法学》2016年第6期。

　　137.Charles Gielen & Verena von Bomhard, Concise European Trade Mark and Design Law, Wolters Kluwer, 2023, p.9-27.

　　138.Margreth Barrett, Intellectual Property, Wolters Kluwer, 2008, p.230. 又见孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，《现代法学》2016年第6期。

　　139.孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，《现代法学》2016年第6期。

　　140.参见北京市高级人民法院（2019）京行终1465号行政判决书。

　　141.参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第2484号行政判决书。

　　142.参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第921号行政判决书、北京知识产权法院（2015）京知行初字第1807号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终1479号行政判决书。

　　143.参见北京知识产权法院（2020）京73行初18054号行政判决书、北京知识产权法院（2020）京73行初4484号行政判决书、北京知识产权法院（2017）京73行初8907号行政判决书。

　　144.参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第446号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1509号行政判决书、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终4251号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2012）知行字第68号行政裁定书、中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法行申2042号行政裁定书。

　　145.参见北京市高级人民法院（2018）京行终1787号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书、北京市高级人民法院（2020）京行终4240号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终2783号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终2032号行政判决书、北京市高级人民法院（2023）京行终850号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行再53号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法行再63号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法行再255号行政判决书。

　　146.参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第1807号行政判决书。

　　147.例如在公开案例中，2017年之后审理的“天津量传计量检测技术有限公司与国家知识产权局二审行政案”再次采取了“唯一对应关系”的表述，否定了描述性标志“”的获得显著性。参见北京市高级人民法院（2021）京行终638号行政判决书。

　　148.参见中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法行再249号行政判决书、中华人民共和国最高人民法院（2023）最高法行申1053号行政裁定书、北京市高级人民法院（2019）京行终2541号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终23号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终5667号行政判决书、北京市高级人民法院（2017）京行终4912号行政判决书、北京市高级人民法院（2017）京行终4911号行政判决书、北京市高级人民法院（2016）京行终1476号行政判决书、北京知识产权法院（2018）京73行初11648号行政判决书。

　　149.参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申7175号行政裁定书。

　　150.参见北京知识产权法院（2020）京73行初18054号行政判决书、北京知识产权法院（2020）京73行初16329号行政判决书、北京知识产权法院（2020）京73行初4484号行政判决书、北京知识产权法院（2019）京73行初3484号行政判决书、北京市高级人民法院（2021）京行终72号行政判决书、北京市高级人民法院（2020）京行终4528号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终3883号行政判决书、北京市高级人民法院（2019）京行终1167号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终1787号行政判决书。

　　151.参见北京市高级人民法院（2016）京行终161号行政判决书。

　　152.J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fifth Edition, June 2022 Update, §15:45.

　　153.参见王太平、沈文丽：《<商标法>第11条第2款“商标获得显著性制度”评注》，《电子知识产权》2023年第1期。

　　154.参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第668号行政判决书。

　　155.参见山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第34号民事判决书。

　　156.参见中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法民再238号民事判决书。