OPPO诉诺基亚案重庆判决若干问题的辨析——简评Mark Cohen先生的观点

　　作者：春雨

　　重庆市第一中级人民法院（“重庆一中院”）2023年11月28审结的OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷案（“本案”）[1]，作为中国法院裁决的第一起标准必要专利全球许可费纠纷案件，引起了国内外的广泛关注。美国知识产权学者柯恒（MarkCohen）先生在2023年12月18日对此案进行了分析，[2]谈及《与贸易有关知识产权协定》（“《TRIPs协定》”）相关规则、中国法律的适用以及“FRAND”术语中文翻译等问题并进行了评论。本文就柯恒先生提出的一些问题进行了分析并提出了一些不同于柯恒先生的观点，本文认为，①分区域许可费符合双方当事人共识及SEP许可实践，不涉及也不违反《TRIPs协定》中的最惠国待遇义务；②SEP许可费纠纷的裁判不涉及也不违反《TRIPs协定》的侵权救济与损害赔偿规则；③双方当事人并未主张适用外国法，本案应适用中国法律；④FRAND术语的中文翻译符合中文习惯。

　　一、分区域许可费符合双方当事人共识及SEP许可实践，不涉及也不违反《TRIPs协定》中的最惠国待遇义务

　　本案中，重庆一中院认为，鉴于权利人的许可专利布局在全球市场区域不均衡，以及经济发展的不均衡，全球区域市场存在明显差异，导致许可专利的价值分布在全球各区域并不相同，有必要在现有证据情况下，对全球市场区域进行一定程度的分区及确定区域相对折扣。[3]因此，该院将本案费率计算划分为三个区域，即人均GDP大于或等于2万美元的国家和地区为第一区，中国大陆地区为第二区，其他国家和地区为第三区，第二区与第三区的许可费低于第一区。对此，柯恒先生提出争论点（Arguments）,对中国大陆地区许可费低于第一区的裁判方式并不认可，主张在没有专利法依据的前提下，为一组国家设定的专利使用费低于另一组国家，违反了中国向专利主张者提供最惠国待遇的义务[4]，“中国法院不应该对一个国家比对任何其他国家更为优惠”。[5]

　　《TRIPs协定》第4条为“最惠国待遇”（most-favoured-nationtreatment）条款，规定对于知识产权保护，一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民，成员因此条所承担的义务被称为最惠国义务（themost-favoured-nationobligation）。最惠国义务是促进国家平等和实现不歧视的一种手段。[6]

　　本案中，重庆一中院将全球区域划分三个区域并计算了相应的许可费（率）。虽然第二、三区与第一区专利使用费有差异，但其成因主要是专利许可价值的专利布局（根据第三方报告和诺基亚自身证据均表明在不同区域诺基亚的专利数量存在显著差异）[7]与经济发展的不均衡。重庆一中院确定的使用费均为OPPO应向诺基亚支付的费用，从广义上的“知识产权保护”（protectionofintellectualproperty）角度而言，本案中诺基亚为唯一的被保护对象。诺基亚是WTO成员芬兰的国民，本案并不涉及除芬兰之外的其他成员国民，更不存在给予其他成员国民（例如，其他WTO成员国的专利权人）专利使用费高于芬兰国民（本案中的诺基亚）。因此，本案与最惠国待遇无关。

　　《TRIPs协定》最惠国待遇义务要求一成员对另一成员国民的待遇不得低于对所有其他成员国民的优待。[8]在标准必要专利许可使用费方面，鉴于不同专利持有者的专利布局与专利实力（thestrengthofpatents）上的差异，国内外判决和诸多行业实践均显示专利权人获得的使用费不相同。本案当事人OPPO与诺基亚对标准必要专利许可使用费的确定方法更具有发言权，而双方均主张分区计算许可费：OPPO进行了三区分区；而诺基亚采取两区分区，第一区为除中国大陆地区以外的其他地区，而第二区为中国大陆地区。虽然双方的分区方式及相应折扣并不相同，但可充分证明OPPO与诺基亚均相信分区是确定标准必要专利许可使用费合法、合理的计算方法，各区之间使用费上的差异与《TRIPs协定》最惠国待遇无关，本案判决不涉及也不违反《TRIPs协定》中的最惠国待遇义务。

　　二、SEP许可费纠纷的裁判不涉及也不违反《TRIPs协定》的侵权救济与损害赔偿规则

　　柯恒先生对重庆一中院确定许可使用费的又一争论点为“确定过低的使用费费率(‘undulylowroyaltyrates’)会引发其他《与贸易有关的知识产权协议》问题，包括损害赔偿金/特许权使用金是否构成对进一步侵权的‘阻却’”（a“deterrent”tofurtherinfringement），以及根据《TRIPs协定》的执行条款，“损害赔偿金是否足以补偿损害”（“damagesadequatetocompensatefortheinjury”）。

　　在此争论点中，柯恒先生认为重庆一中院确定的专利使用费率“过低”(undulylowroyaltyrates)。标准必要专利许可使用费的确定难度很大，涉及法学与经济学等各个方面的问题。在标准必要专利权人与标准实施者经磋商无法达成一致的情形下，诉讼是解决争议的可行之道。本案一审判决基于双方当事人提交的证据，明确了涉案许可专利使用费的计算方法，确定了5G多模与4G多模手机专利使用费的数额。标准必要专利许可费的“高低”判断本就是全球性难题，应基于大量数据及算法的支撑，而非想当然的结论。

　　柯恒先生此争论点以《TRIPs协定》中的侵权救济与损害赔偿规则为依据，认为重庆一中院确定许可使用费率过低可能无法“阻却”进一步侵权，赔偿金无法足以补偿权利人所受损害。

　　柯恒先生文中未明确其所依据的《TRIPs协定》的条款。“阻却进一步侵权之救济”为《TRIPs协定》第41条第1款所规定，即“各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和阻却进一步侵权的救济措施……”《TRIPs协定》第45条第1款对赔偿金应足以补偿权利人所受损害作出如下规定：“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。”《TRIPs协定》以上条款均是针对侵害知识产权救济所作的规定。若在WTO成员域内进行的某一诉讼并非侵害知识产权诉讼，则不应依据前述规定对案件裁判结果进行评论。

　　OPPO诉诺基亚标准必要专利使用费纠纷案便属此类诉讼，本案的案由为标准必要专利使用费纠纷而非专利侵权纠纷。案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对当事人诉争的法律关系性质进行的概括。[9]作为本案当事人的OPPO与诺基亚曾于2018年达成专利许可协议，后为达成2021年许可协议进行了大量磋商以及由诺基亚率先发起大规模全球诉讼。对于双方之间的标准必要专利使用费纠纷的性质，最高人民法院在管辖权异议纠纷终审裁定中作出如下阐述：“标准必要专利的专利权人一旦作出FRAND许可承诺，其面临的许可使用选择，原则上已经不再是是否许可实施人使用的问题，而是具体以什么条件许可实施人使用的问题，由此产生的争议主要是标准必要专利许可使用合同协商订立问题即缔约争议。缔约争议原则上属于合同纠纷……”[10]本案标准必要专利使用费纠纷之案由与最高人民法院关于此案争议的定性一致，是对当事人法律关系性质的准确概况，也是受诉法院审理的思路与重点。基于此，重庆一中院一审判决所确定的是涉案标准必要专利的使用费（Royalty）而非侵权赔偿金（Damages），因此，根本不存在《TRIPs协定》第45条第1款所针对的赔偿金不足以补偿权利人所受损害的问题。

　　另外须指出的是，柯恒先生关于《TRIPs协定》第41条第1款的理解与该款宗旨本身存在差距。此款所规定的防止侵害的迅速救济措施，将各成员迅速采取救济措施的义务缩小至禁令和边境管制措施等预防措施，而不是司法和行政程序所提供的损害赔偿等救济措施。[11]在诉讼当事人法律关系性质非专利侵权，且重庆一中院裁决的是专利使用费而非损害赔偿费的前提下，柯恒先生关于受诉法院裁判的费用是否能“阻却”进一步侵权争论点同样不能成立。SEP许可费纠纷的裁判不涉及也不违反《TRIPs协定》的侵权救济与损害赔偿规则。

　　三、双方当事人并未主张适用外国法，本案应适用中国法律

　　本案当事人之间关系属于涉外民事法律关系。在当事人未约定选择适用法律，重庆一中院基于本案许可标的涉及多项中国专利，作为许可实施者的原告方注册地及主要生产、研发和制造基地，实施标准必要专利的制造行为、预期专利许可合同签订地、实际的专利许可磋商地、被请求保护地、法院地均在中国境内，依据《中华人民共和国涉外民事管辖法律适用法》第41条、第49条、第50条之规定，在本案适用中国法律。柯恒先生对此持不同看法，认为：本案遵循了中国在解释FRAND时无视外国尤其法国法律的“传统”，没有触及ETSI的FRAND标准的作用、专利的地域性等问题；在FRAND争议不被视为合同纠纷的情形下，受诉法院还拒绝讨论在未经受影响当事人同意，中国法院如何确定应由第三国司法管辖的专利有效性、侵权和损害赔偿等事项，背离了中国关于专利地域性的传统观念。

　　本文认为，柯恒先生对本案法律适用问题所提的质疑亦不能成立。

　　首先，本案一审判决表明，双方当事人对本案适用中国法律并未产生分歧。关于FRAND的解释，无论OPPO还是诺基亚均未提出应适用外国法尤其法国法。依照诉讼的一般原理，当事人之间不存在争议的，法院一般无需予以审理，也不应适用当事人未主张适用的外国法。FRAND的解释涉及其起源与发展问题。FRAND属于标准必要专利权人向ETSI等国际标准化组织作出的承诺。随着标准必要专利在产业实施的推广以及国际纠纷的增长，不同法域均面临依据本国法律对FRAND予以解释的问题。在中国，针对标准必要专利纠纷，最高人民法院在其司法解释中也明确规定确定标准必要专利实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。[12]因此，FRAND本身亦为中国法中确定标准必要专利许可条件的原则，完全可依照中国法律对其予以解释。

　　其次，重庆一中院在裁判理由部分对本案案由即标准必要专利许可使用费争议解释为兼具合同与侵权性质的新类型知识产权纠纷。从双方当事人争议的核心为标准必要专利许可使用费的确定，本案未涉及专利侵权判定、损害赔偿等问题的角度而言，以及参照最高人民法院在本案管辖权异议二审裁定有关当事人之间的争议主要为缔约争议，而缔约争议原则上属于合同纠纷之观点，[13]本案争议实质为合同性质的纠纷。因此，当事人没有协议选择适用的法律的，则依照《中华人民共和国涉外民事管辖法律适用法》第41条的规定，可适用一方当事人经常居所地法律或者与争议具有最密切联系的法律。就本案而言，受诉法院在判决书中所归纳的本案许可标的涉及多项中国专利、预期专利许可合同签订地在中国等多种因素，足以认定中国法律与本案具有最密切联系，故应适用中国法律。

　　第三，本案的审理未违背专利地域性原则。重庆一中院依据诺基亚标准必要专利的实力确定OPPO应向其支付的使用费。本案涉案专利众多，涵盖中国专利及域外专利。本案中，重庆一中院采纳OPPO分析方法与统计计算结果，依据专利声明数作为考量诺基亚涉案专利包整体实力的定量依据（对于对标率等其他因素的影响做了定性参考），并明确指出其无法基于现有证据对专利无效情况予以评判。声明的标准必要专利包中会存在专利权的效力、是否为标准必要专利（即必要性）等与专利独立性、地域性紧密相关的问题。然而，恰如本案，当标准实施者主张采取以专利声明数评估专利权人的专利实力，即单件专利的（含域外专利）效力、单件专利的必要性等不在受诉法院审理范围之内，故对第三国（如某涉案专利的授权国）的司法管辖权并未产生任何影响，本案没有背离其一贯遵循的专利地域性原则。

　　四、FRAND术语的中文翻译符合中文习惯

　　为了抵消“专利劫持”效应，标准组织在其知识产权政策中往往要求专利持有者向其作出FRAND承诺，给予标准实施者“公平、合理、无歧视（Fair,ReasonableandNon-discriminatory）”许可，此规则简称为FRAND规则。对于FRAND这一术语的中文翻译，柯恒先生认为中国实践中存在不一致性与误导性问题（inconsistentandmisleadingtranslationsofFRAND），指出大约自2020年以来，中国法院一直倾向于将FRAND翻译为“公平、合理、无歧视”，未翻译英文术语中的“and”，或中文译文省略了“和”(或“及”)，而此前有些中国司法、行政执法案例中对FRAND术语的翻译使用了“和”字。

　　本文认为，柯恒先生上述观点源自对中文标点符号用法的误解。FRAND术语中“Fair”“Reasonable”“Non-discriminatory”三词为并列关系，对于并列的词语，依据英文表达规范，最后词语与倒数第二词语之间应使用“and”而不能使用逗号（“,”），FRAND的全称“Fair,ReasonableandNon-discriminatory”即是如此。”Fair”“Reasonable”“Non-discriminatory”对应中文为“公平”“合理”“无歧视”，三者同样为并列关系。依据中国国标《标点符号用法》（GB/T15834―2011）4.5节，顿号（“、”）用于并列词语之间，[14]因此，将FRAND术语对应的中文翻译为“公平、合理、无歧视”符合原意。其实“公平、合理、无歧视”与“公平、合理和无歧视”的含义并无任何区别，只是前者更符合中文的表达习惯。

　　深入分析本案一审判决、知识产权国际公约以及中国法律的相关规定，已充分证明本案中不涉及也不违反《TRIPs协定》所规定的最惠国待遇义务、侵权救济与损害赔偿规则等相关规定。基于本案性质，且在当事人并未主张适用外国法的前提下，本案适用中国法毫无争议。对FRAND术语的中文译文中应包括“和”，即应译为“公平、合理和无歧视”而非“公平、合理、无歧视”之观点，源于对中文标点符号用法的不当认知，同样无法成立。

　　作为最复杂的知识产权纠纷之一，标准必要专利许可费纠纷案件仍会存在一些值得继续深入探讨的问题，需要有更为开放包容的心态和解决实际问题的智慧，期待各界共同努力推动构建一个健康长期的SEP许可生态。

　　注释：

　　1.参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。

　　2.SeeMARKCOHEN，Oppov.NokiainContext，source：https://chinaipr.com/2023/12/18/oppo-v-nokia-in-context/.

　　3.参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书，第89页。

　　4.柯恒先生援引了《TRIPs协定》第5条。因最惠国待遇为该协定第4条所规定，故“第5条”应为笔误。

　　5.柯恒先生原文表达为：“Chinesecourtsshouldnottreatonecountrymorefavorablythananyotherinitscourts”。

　　6.SeeJustinMalbon,CharesLawson&MarkDavison,TheWTOAgreementontheTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,EdwardElgar(2014),p.146,note1.

　　7.参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书，第90页。

　　8.SeeJustinMalbon,CharesLawson&MarkDavison,TheWTOAgreementontheTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,EdwardElgar(2014),p.146,

　　9.参见最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知，法〔2020〕347号。

　　10.OPPO诉诺基亚标准必要专利许可管辖权异议纠纷案，参见最高人民法院（2022）最高法知民辖终167号民事裁定书。

　　11.SeeJustinMalbon,CharesLawson&MarkDavison,TheWTOAgreementontheTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights,EdwardElgar(2014),p.624.

　　12.参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第24条第3款。

　　13.参见最高人民法院（2022）最高法知民辖终167号民事裁定书。

　　14.关于顿号的用法，该指南的示例1为：“这里有自由、民主、平等、开放的风气和氛围”。

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