组件级许可争议溯源，美国法院喊话SSOs？

　　2022年2月28日，美国第五巡回上诉法院在德国大陆集团诉汽车专利池Avanci及其成员诺基亚、Optis和夏普一案中作出裁决，驳回了大陆集团对诺基亚、Avanci的上诉，认定大陆集团不是适格的原告，认为大陆集团并没有受到实质损害，并驳回大陆集团要求Avanci向其以“组件级”许可方式提供SEP许可的诉求。[1] 至此，以汽车零部件供应商为代表的汽车产业发起的对标准必要专利“设备级许可”的挑战，以专利权人阵营的胜出而暂告一段落。

　　事实上，该判决结果也在意料之中，毕竟要打破老牌专利权人在蜂窝通信技术领域现有的高许可费模式并非易事，美国法院也未必想在此事上当“出头鸟”。另外，该判决并不意味着上诉法院直接否定“组件级许可”的收费模式，驳回大陆集团起诉的原因是在于大陆集团未能充分举证。

　　法院驳回大陆集团的理由

　　美国第五巡回上诉法院从大陆集团作为零部件供应商实际承担的补偿责任和Avanci拒绝许可给大陆集团造成的实质伤害两个维度进行分析，认为现有证据不能证明大陆集团有任何实质损害，包括：

　　（1）在其下游整车制造商接受许可后，作为零部件供应商的大陆集团未能证明其实际承担了补偿责任；

　　（2）虽然Avanci以及诺基亚等拒绝许可给大陆集团，但大陆集团并没有被权利人起诉或者被威胁起诉SEP侵权，在下游整车制造商获得Avanci许可后，大陆集团实际上获得了“自由实施”的权利，而且大陆集团甚至不是FRAND承诺“适格的”第三方受益人，仅是附带受益人。

　　基于上述分析，上诉法院驳回大陆集团的上诉，撤销一审判决。

　　值得注意的是，第五巡回上诉法院在判决的最后给出了一段观点，或可透露出主审法官的真实想法，即标准组织（SSOs)可能是解决FRAND问题的更直接关联方，通过其知识产权政策有可能在前端解决这些难题。

　　“the SSOs may find it easier to establish an injury in fact if patent holder defendants breached the FRAND contracts that they entered into for incorporation into cellular standards by charging non-FRAND rates. And to the extent that suing SEP holders is impossible or undesirable, the SSOs could conceivably troubleshoot on the front-end, clarifying FRAND rates and providing explicit enforcement mechanisms in their operating documents. But these are not Plaintiffs-Appellants we have before us.”

　　IEEE在“组件级许可”问题上的尝试

　　标准组织是否应在FRAND许可中扮演更加积极的角色，目前也是各国在标准必要专利政策征集意见中探讨的议题。事实上，已经有标准组织在FRAND规则的更新上做过尝试。

　　IEEE在其发布的2015年知识产权新政（2015 patent policy，主要涉及802.11系列的Wi-Fi标准）中更新了部分关键内容：（1）重申了 FRAND 承诺要求SEP权利人向所有愿意的被许可人授予许可的内容；（2）提供了关于“合理”许可费的明确指导；（3）澄清了在哪些少数情况下SEP权利人可以对标准实施人使用禁令。总结起来IEEE就是要求SEP权利人落实“license to all”承诺，并限制SEP权利人使用禁令救济的条件。

　　“Updated patent policy provides greater clarity:

　　– Definition of “Reasonable Rate”

　　– Definition of “Compliant Implementation” and clarification that any maker of a Compliant Implementation is entitled to benefit of Letter of Assurance (LOA), but only “for use in conforming with the IEEE Standard”

　　– Availability of “Prohibitive Orders” (injunctions and exclusion orders)

　　– Permissible demands for reciprocal license”[2]

　　2015 年，IEEE 要求美国司法局（DOJ）对拟定的许可相关政策进行反垄断审查。2015年2月2日，美国司法部反垄断部门向IEEE去信（RESPONSE TO INSTITUTE OF ELECTRICAL AND ELECTRONICS ENGINEERS, INCORPORATED，以下简称2015年2月2日商业审查信函），以支持IEEE新政中澄清和加强其公平、合理和非歧视性(FRAND)许可要求的做法。信函指出，该政策为专利权人自愿将其技术纳入IEEE标准时所做出的FRAND承诺的含义提供了确定性，包括“license to all”的要求、禁令可用性的重要说明，以及SEP许可的其他重要事项。该信函表明，DOJ彼时没有质疑该政策的意图。

　　然而随着美国两党执政更替，DOJ的态度也随之发生变化。2020年9月10日，特朗普执政期间的DOJ发布了一份新闻稿，以及有关2015年2月2日商业审查信函的补充说明。新闻稿中，DOJ敦促IEEE考虑改变其专利政策，从而使SEP权利人更容易寻求禁令救济作为侵权补救措施。在对2015年2月2日商业审查信函的补充说明中，DOJ回应了其认为对该信函的错误解释——对IEEE 2015年知识产权政策更新的认可。DOJ写道，2015年的信函“经常被错误地引用为对IEEE政策的认可，这不是DOJ的目的或意图。”DOJ认为该政策“可能会削弱当前的美国法律和政策”，它还建议IEEE应该“考虑是否需要改变政策，以促进 IEEE标准制定活动的充分参与、竞争和创新”。2021年，随着拜登执政，DOJ又撤回了其在2020年9月间的表态，恢复了对2015年的IEEE政策的审查意见。

　　多方协力或能打开新局面

　　从历史经验来看，标准组织有关FRAND规则的更新政策能否得到支持，即便在美国内部也存在较大分歧。一方面，从DOJ对IEEE 2015知识产权新政的立场摇摆中也可看出端倪；另一方面，以apple、Intel等为代表的标准实施人阵营和以高通、诺基亚、爱立信等为代表的大型专利权人阵营的博弈还在进行中，诺基亚、爱立信等甚至向IEEE提交负面许可声明来对抗IEEE 2015知识产权政策中涉及的组件级许可、基于SSPPU（最小可销售专利单元）的许可费计算以及限制使用禁令救济等规定，可见仅靠标准组织单打独斗也很难真正解决FRAND许可面临的问题。

　　当前FRAND争议最多的4G、5G技术标准，涉及欧洲标准组织ETSI，在目睹IEEE知识产权政策改革中遭遇的诸多困局之后，加之爱立信和诺基亚在欧盟的巨大影响力，推动ETSI自我革命的动力目前显然不足的。

　　标准必要专利及FRAND许可生态建设是一项面向未来的重要议题，标准专利权人、标准实施人、行政机关、监管机构、标准组织、行业组织、法院、学者等都可以为建设平衡、有效和可持续的FRAND许可机制积极建言献策，此次美国第五巡回法院的法官们以判决的形式亮明了态度，也是一种不错的参与方式。革新需要多方协力，国内的同仁们也不妨发出自己的声音，贡献中国智慧，改变SEP既有收费规则或许并非目不可及的远方。

　　注释：

　　[1]https://www.iam-media.com/frandseps/fifth-circuit-appears-split-over-continentals-frand-suit.

　　[2]https://www.ieee802.org/802_tutorials/2015-07/802_Patent_Policy_Tutorial_Slides_13_July_2014.pdf.