商业标识的权利冲突及解决

　　作者：侯玉静  集佳律师事务所合伙人

　　长期以来，部分民商事主体受经济利益的驱使，为了在市场竞争中迅速站稳脚跟，获得市场占有率，进而取得优势地位，则想到“搭便车、傍名牌、蹭热点”的方式来增强其商品或服务的辨识性，以谋取不正当利益。商标恶意注册及权利滥用行为严重侵害了他人在先合法权益或公共利益，浪费了商标注册与管理资源，破坏商标注册制度公信力，扰乱公平竞争秩序。基于此，2月19日，由知产财经主办的“商标恶意注册、使用与权利滥用实务研讨会”在京举行，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。

　　会上，集佳律师事务所合伙人侯玉静围绕“商业标识的权利冲突及解决”主题进行了演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　各位老师下午好，我今天分享的主题是商业标识的权利冲突及解决。内容共分三部分，第一部分是冲突的含义和类型，第二部分是冲突解决的原则和规则，第三部分是冲突解决的困惑与设想。

　　一、冲突的含义和类型

　　到底什么是“权利冲突”或称“冲突”？最早提及这个概念的是2005年11月最高人民法院发布的《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，其中对“权利冲突”定义为：知识产权民事纠纷案件中的权利冲突争议，是指一方当事人根据其享有的知识产权向对方提出诉讼请求，对方当事人以行使自己享有的知识产权为由进行抗辩形成的争议。这是当时权利冲突的概念。该意见稿到2008年成稿为司法解释时删除了这个定义，没有对权利冲突作出界定，只是确定了几个规则：（1）著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利，可以直接起诉他人注册商标；（2）两个普通注册商标之间的侵权纠纷，不予受理或驳回起诉；但在先驰名可禁止在后注册商标使用（2009年4月驰名商标解释第11条）；（3）注册商标“变形使用”或“超范围使用”，不算注册商标之间的冲突，可诉。

　　2020年天津高院、江苏高院分别出台《天津市高级人民法院关于商业标识权利冲突纠纷案件审判指引(试行)》《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》，对权利冲突进行了定义，基本一致，大意都是当事人双方都对某相同或近似的商业标识，拥有某种形式的知识产权，双方在权利界定和行使上存在交叉，因此形成的争议。

　　“权利冲突”到底应该怎么定义，这个概念本身是不是一个伪命题？因为在法理上，“权利”是一个基本的、不容随意更改的概念，“权利”本身就有正当的内核在里面。例如，有学者认为，侵权行为不属于权利冲突，因为这种行为不具有权利的正当性和合法性；权利冲突应该是指合法性、正当性权利之间所发生的冲突。1权利冲突是合法行为之间的冲突。2如果按照这个逻辑，“商业标识（的）权利冲突”这一法律用语本身，已经对商业标识的正当性、合法性作出限定；而司法实践中，某一方当事人的商业标识是否具有合法性、正当性，是需要借助一定的冲突解决的原则和规则，法院经过实质审理才能判断确定的，不应该在探讨冲突解决原则、规则时就事先限定。

　　为了逻辑自洽，以及论述方便，有两种方式解决“权利冲突”的概念悖论：第一，将“权利冲突”这一用语，改为较为中立的、不带任何正当性或合法性判断的“冲突”。这样确实没有生造概念之嫌；缺点是各种各样的商业标识，如果不以合法、正当与否来区分，只能以它的形式来区分，可能有注册商标、企业名称、著作权有一定影响的商业标识等等。冲突解决规则就会显得特别复杂，很难总结和概括出一种能够掌握的规则。注册商标，企业名称，商品名称，著作权，域名至少5种常见的商业标识，每一种既可以是原告据以起诉的权利基础，也可以是被告主张其行使自有权利的抗辩依据，以此计算冲突类型可以有25种。天津高院权利冲突裁判指引，类型化了其中3种；江苏高院商标侵权审理指南第五部分，类型化其中4种，对电视节目名称、APP名称单独规定。

　　第二，生造概念，将“权利冲突”分为：真（正）权利冲突、假（性）权利冲突。优点是可以根据商业标识的取得正当与否，冲突解决规则会有明显不同，“真”“假”之分与冲突解决规则的宽、严恰好对应，容易理解、掌握和统一裁判尺度；缺点是没有严谨的定义、并非主流接受的法律术语。

　　简单解释一下宽严对应：如果双方商业标识的取得都具有正当性、合法性，没有一方是属于攀附，权利基础稳定，那么此类案件的裁判，通常着眼于如何清晰划定各自的权利范围和界限，实现市场共存、包容性发展，在整个案件的审理中，裁判尺度通常都会显得比较“宽松”；相反，如果一方权利基础存在不正当性、有瑕疵，“权利外观”缺乏实质合法性，那么裁判的着眼点通常是消除混淆可能性，“权利外观”没有实质权利基础的标识通常会被判令禁止使用，裁量尺度趋严。

　　基于以上考虑，我暂用不太成熟的两个概念，“真权利冲突”、“假权利冲突”，来进行下面的论述。

　　二、冲突解决的原则和规则

　　冲突解决的“四项原则”，借鉴了天津高院和江苏高院的总结，这四项基本上一样，即诚实信用、保护在先权利、防止混淆、最终实现利益平衡。看起来这些原则都非常正确、合理，但真正去解决案件时，在运用这些原则、确定冲突解决的规则时就没有这么简单了。

　　关于冲突解决的规则，我们将真权利冲突、假权利冲突分开论述。首先，涉及真权利冲突的代表案例，包括无印良品、蒙娜丽莎、爱国者、荣华月饼，双方权利基础都没有明显恶意。真权利冲突的解决，主要从“商品”和“标识”两个不同的维度，来厘清双方各自的适用范围和权利界限。我通过众多的类似案例总结了几项规则：

　　一是被告注册商标非恶意注册，原告驰名商标跨类保护要受到限制。广东高院、最高院在“蒙娜丽莎”一案中确认的裁判规则，被告注册商标经行政程序合法性得到确认，权利基础正当、稳固，在后驰名商标扩张禁用权的范围不宜跨入他人注册商标已经合法存续的领域。

　　二是被告注册商标非恶意注册，“不规范使用”裁量标准相对宽松。什么是不规范使用？要么是商品超范围了，要么是商标样态跟自己的注册标识不一样，即变形使用。

　　1.“超范围使用”的判断标准，宽严对比：（1）被告注册商标存在恶意因素，趋严：比如在“OPPO热水器”案中，法院认为注册商标的使用应当规范，其中要求注册商标应当在核定的商品上使用。换言之，如果注册商标超出核定商品使用，哪怕是在类似商品上使用，也不符合规范的要求。（2）若由于客观原因导致被诉侵权商品或服务与注册商标核定项目不一致，一般不轻易判为“超范围使用”。例如，“蒙娜丽莎浴缸”、“爱国者移动电源”，浴缸、移动电源都不在被告注册商标核定商品范围之内，但法院均未认定被告属于“超范围使用”。

　　2、“变形使用”的判断标准，宽严对比：（1）若有恶意注册或商誉攀附的情况，趋严：在“世纪宝马服饰”案中，被诉标识“”与其注册商标“”相比，仅有颜色对比、对角方向的差异，但仍被认定侵害宝马驰名商标；“好太太”厨电案、“蓝月亮”纸巾案中，被告使用中的商誉攀附情节明显，法院认定在被告拼音商标基础上增加中文部分的被诉标识“