《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）已于2022年3月20日起施行并适用于尚未终审的案件。鉴于最高人民法院于2020年12月23日修正的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧版反法解释”）并未对2007年2月1日开始实施的条文做任何实质性的修改，故本次《反法解释》是自2017年《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）全面修订以来，最高人民法院首次对《反法》作出系统性的司法解释，旧版反法解释亦同时废止。
《反法解释》用11个条文对“仿冒混淆行为”进行了细化，明确被混淆的对象为“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识”。关于标识知名度和显著性的认定、标识的正当使用行为、不受保护的标识、使用行为的定义以及标识相同或近似的判断方法等方面，《反法解释》基本参照了《商标法》及相关司法解释的规定。根据立法解释，《反法》第六条保护的标识主要包括三类：商品标识、主体标识和网络活动中的一些特殊标识。[1]注册商标专用权的保护和未注册商标在商标注册程序中的对抗权已由《商标法》规制，《反法》承担了对于未注册标识的兜底保护和补充保护的功能。本文将通过以下三个方面，探讨仿冒混淆不正当竞争行为与《商标法》的衔接问题。
一、对于经营者使用或抢注他人有一定影响的未注册标识的行为，如何认定和规制
旧版反法解释第一条第二款曾规定：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法（1993年起施行）第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”当时，该规定在明确“知名商品特有的名称、包装、装潢”的保护范围。时任最高人民法院副院长曹建明于2007年1月18日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话时指出：“关于知名商品特有的名称、包装、装潢的保护，只要在一定市场范围为相关公众知悉即达到‘知名’的要求，而不必要求在全国范围知名。但是，对于知名商品的保护并不以知名的地域为限，而要考虑行为的正当性。凡是属于恶意模仿的，即使超出知名商品知名的范围，也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争；凡是属于善意使用的，就不应受到追究，但从规范市场秩序出发，可以要求在后使用人附加区别性标识。”在本次《反法解释》征求意见稿中也有类似的条文，但这一施行了15年之久的规定，却并未出现在《反法解释》的正式文本中。对于经营者在商业活动中使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等未注册标识，用于识别商品来源，或者将该等标识申请商标注册的行为，以下结合具体情况分别论述。
1.经营者使用他人有一定影响的未注册标识
本次《反法解释》删去了旧版反法解释中的“善意使用”条款，表明:（1）经营者的使用行为是否构成混淆，不再简单以地域和主观意图是否“善意”作为评判标准；（2）只要客观上构成混淆，经营者不再享有在承受一定法律负担的条件下继续使用的权利。根据《反法解释》第四条的规定，认定标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑商品销售的和宣传的地域范围。司法实践中，判断是否构成混淆，需要综合考虑标识的显著性和知名度、商品或服务的类似程度、交易渠道和市场区分以及相关公众的一般注意力等；实际使用地域的区分以及使用者是否属于恶意模仿，均可以作为判断混淆可能性的参考因素。
2.经营者将他人有一定影响的未注册标识申请商标注册
《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中“在先权利”属于概括性的规定，凡是可用作商标的文字、图形、图案以及立体标志都可能成为在先权利的客体。在先权利包括但不限于著作权、外观设计专利权、商号权、原产地名称权，以及姓名权、肖像权等。此外，已经使用并有一定影响的未注册标识，也可以构成商标法保护的正当权益。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称《北高商标行政案件指南》）第16.1条规定：“当事人依据反不正当竞争法第六条主张在先合法权益的，可以适用商标法第三十二条进行审理。”主流观点认为，《反法》第六条第（一）项规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”，实际上就是未注册商标，这里的特有名称、包装、装潢均因具有商业标识作用而受保护。[2]《反法》在2017年修订时，将“知名商品特有的名称、包装、装潢”替换为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，也是为了与《商标法》的措辞保持一致。因此，认定申请注册的商标是否损害他人对于有一定影响的未注册标识享有的在先权益，可以参考“以不当手段抢先注册”的判定标准。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标行政案件解释》）以及《北高商标行政案件指南》的相关规定：申请人明知或者应知他人在先使用已经有一定影响的商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”，但申请人能够举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。认定是否构成“明知或者应知”，可以综合考虑以下因素：（1）商标申请人与在先商标使用人曾就商标许可、商标转让等进行联络；（2）经相关机关认定，商标申请人存在侵害商标权行为；（3）商标申请人与在先商标使用人属于同行业；（4）在先商标显著性较强的，诉争商标与其高度近似。
在“关于‘N’字母商标无效宣告请求行政纠纷案”二审判决中，北京市高级人民法院认为：“判断在后商标的注册是否构成对有一定影响的商品装潢的侵害时，至少应同时满足以下要件：第一，该商品在在后商标申请之前已在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉；第二，该商品的装潢具有能够区别商品来源的显著特征；第三，该商品的装潢与在后商标相同或者相近似。”判决认定：“原告使用在运动鞋两侧的“N”标志具有一定知名度。诉争商标为字母“N”与原告的“N”标志在文字构成及整体视觉效果方面相近，诉争商标的注册损害了其有一定影响的商品装潢。”[3]
3.经营者的注册商标与他人在先使用的有一定影响的未注册标识之间的权利冲突
如果在先权利人没有在商标初审公告之日起三个月内向商标局提出异议，那么经营者在后申请注册的商标就有可能被核准注册。此时，在先权利人除了可以自商标注册之日起五年内申请宣告无效之外，还可以对在后的注册商标发起不正当竞争之诉。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，法院应当直接受理原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起的诉讼，无需以商标授权确权行政程序为前置条件。有一定影响的商品名称、包装、装潢等未注册标识与企业名称一样，作为受《反法》保护的标识，应当同样可以对抗在后的注册商标。在“关于‘N’字母商标不正当竞争纠纷案”一审判决中，上海市浦东新区人民法院认为：“解决‘有一定影响的商品装潢’与注册商标专用权的冲突，应秉持诚实信用的基本原则，一是保护在先权益，二是防止市场混淆。被控侵权行为是否为注册商标的使用行为，不构成不正当竞争案件的抗辩事由。只要被告在后的标识使用行为与他人在先有一定影响的商品装潢构成近似，容易导致消费者混淆的，就构成不正当竞争。”判决认定：“被告使用的标识虽系其注册商标，但作为同业竞争者，在明知原告的‘Newbalance’运动鞋两侧N字母装潢具有一定影响的情况下，仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与原告近似的标识，其攀附原告商誉、造成市场混淆的主观过错明显，客观上足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，侵害原告的在先权益，构成不正当竞争。”[4]
二、不具备固有显著性的商品形状是否可以获得保护
《反法解释》第五条对于不具有区别商品来源的显著特征的标识作了具体规定，包括：“（一）商品的通用名称、图形、型号;（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;（四）其他缺乏显著特征的标识。”同时，该条第二款还规定：“上述第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度的，应当获得保护。”《反法解释》对于标识的固有显著性和经过使用获得显著性的规定，与《商标法》第十一、十二条一致。
对于不具备固有显著性的商品形状，《反法解释》和《商标法》均没有规定其经过使用可以取得显著特征。根据《商标法》立法解释：“如果将仅由商品自身的性质产生的形状作为商标注册，会产生商标注册人的独占使用，这对其他生产同类商品的生产经营者是不公平的；如果以为获得技术效果而需有的商品形状作为商标，该商标不仅缺乏显著性，消费者无法通过该商标将不同生产经营者的商品区别开来，还会因独占使用而阻碍此项技术的推广与应用；使商品具有实质性价值的形状，是为达到一定的价值而设计的，而不是为了使消费者区别不同的生产经营者而设计的，不具有商标的功能。”[5]因此，《商标法》第十二条没有类似于第十一条第二款的但书规定并不是立法者的疏忽，而是立法政策的体现。
值得注意的是，《商标行政案件解释》第九条第三款规定：“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分构成的三维标志，经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”笔者认为该条解释并不符合立法政策。在商标确权授权行政案件的司法实践中，法院在认定立体商标是否经过使用获得显著性时，一般也苛以较为严格的标准。
在一起关于以上三维标志的商标申请驳回复审行政纠纷案件中，申请商标的指定使用商品为第16类，包括：纸;卡纸板;卡纸板制品;包装纸;纸板盒或纸盒等。申请人将该三维标志实际使用于液体乳品和果汁及植物饮料的包装盒。由于《类似商品和服务区分表》中没有“液体乳品和果汁及植物饮料包装盒”这一商品项目，故申请人指定使用的商品为其实际使用商品的上位概念。北京知识产权法院在一审判决中认为：“申请商标为乳品或饮料的包装盒形状，属于商品的包装，因此无法起到区分商品来源的作用，不具有商标所要求的固有显著性。本案中申请人提交的大量证据，可以证明申请商标在‘液体乳品’及‘果汁’领域已进行了大量的使用，已具有较高知名度。但对于整个纸制或塑料制包装行业而言，申请商标仅在某种包装上进行了使用，并未覆盖大部分的纸制或塑料制包装，并未使得大多数相关公众将申请商标的三维形状与申请人相对应，未取得在指定商品上可供注册的显著性。”[6]
事实上，即使不具备固有显著性的商品形状被认定为经过使用获得显著性，从而获准注册为商标，商标专用权人行权也会受到很大程度的限制。《商标法》第五十九条第二款规定：“三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”商标专用权并非商标权人的“自用权”，其作用不在于使商标注册人自己有权使用商标，而在于使商标注册人可以阻止他人未经许可在相同或类似商品上，以可能导致消费者混淆的方式使用相同或近似商标。[7]因此，《反法解释》将不具备固有显著性的商品形状排除在受到保护的标识范围之外，且未赋予其经过使用获得显著性的可能，更具有实际操作性。
三、如何规制将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业字号使用的行为
《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《反法解释》对此作了进一步明确：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”的行为，属于《反法》第六条第四项规定的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）第一条的规定，针对将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号使用的行为，如果在相同或者类似商品上“突出使用”，容易使相关公众产生误认的，属于商标侵权行为；没有“突出使用”的，如果会误导公众，则属于不正当竞争行为。
将企业名称中的字号“突出使用”，指的是违反企业名称使用的行政规范要求或企业名称在商品上的商业惯用方式，将字号突出出来，在字体、大小、颜色等方面突出醒目地进行使用，使人在视觉上产生深刻的印象，字号的“突出使用”使其具有了相对独立的标识意义。最高人民法院发布的指导案例——关于“同德福”字号侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，重庆市高级人民法院认定：“从重庆同德福公司产品的外包装来看，重庆同德福公司使用的是企业全称，标注于外包装正面底部，‘同德福’三字位于企业全称之中，与整体保持一致，没有以简称等形式单独突出使用，也没有为突出显示而采取任何变化，且整体文字大小、字形、颜色与其他部分相比不突出。因此，重庆同德福公司在产品外包装上标注企业名称的行为系规范使用，不构成突出使用字号，也不构成侵犯商标权。”[8]至于为何要区分是否“突出使用”，最高人民法院通过判决指出：“如果将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的，可以根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称；如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，可判令被告规范使用企业名称、停止突出使用行为以制止被告的侵权行为。”[9]
值得注意的是，《商标法》和《反法》并未对“将与他人驰名商标相同或者近似的文字作为企业字号，在不相同或不相类似商品上使用”作明确规定。根据《商标民事纠纷解释》和上述指导案例不难得出结论：在商品上“突出使用”企业字号的，属于商标使用行为；反之，按照企业名称使用规范、未突出使用企业字号的，则不属于商标使用行为。《商标法》第十三条和《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标解释》）第九条确立了我国对未注册驰名商标禁止同类混淆、对已注册驰名商标禁止跨类混淆和防止淡化的保护原则。因此，对于“将与他人驰名商标相同或者近似的文字作为企业字号，在不相同或不相类似商品上突出使用”的行为，在先商标是已注册驰名商标的，应当禁止跨类混淆和防止淡化；在先商标是未注册驰名商标的，其保护范围应当仅限于禁止同类混淆。
除此之外，“将他人驰名商标作为企业名称中的字号，未突出使用的”，应当属于受《反法》规制的行为。对于“在不相同或不相类似商品上未突出使用，误导公众”的行为是否构成侵权，《反法解释》与《驰名商标解释》的规定似乎难以自洽。《反法解释》第十三条第（二）项规定的“误导公众”，即《反法》第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，也就是《反法解释》第十二条第二款规定的“误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。”根据《驰名商标解释》第九条第一款的规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第二款规定的‘容易导致混淆’。”由此可见，《反法解释》第十三条第（二）项规定的“误导公众”与《商标法》第十三条第二款规定的“容易导致混淆”应为同一概念。但是，《驰名商标解释》第九条第二款还规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”显然，《商标法》规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”与《反法解释》第十三条第（二）项规定的“误导公众”，两者的含义并不相同。
综上所述，对于已注册驰名商标的防止淡化保护，是否及于“作为企业字号在不相同或不相类似商品上未突出使用”？对于未注册驰名商标禁止仿冒混淆的保护，是否应当仅限于“作为企业字号在相同或者类似商品上未突出使用”？笔者认为，仅根据《反法解释》中“误导公众”的认定标准，难以得出答案，还有待司法机关对此作进一步明确。
注释
[1]王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第15-16页。
[2]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理.分论》，法律出版社2019年版，第8页。
[3]北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终3847号。
[4]上海市浦东新区人民法院民事判决书（2017）沪0115民初1798号。
[5]郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第23页。
[6]北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初3511号。
[7]王迁：《知识产权法教程（第六版）》，中国人民大学出版社2019年版，第9页。
[8]重庆市高级人民法院民事判决书（2013）渝高法民终字00292号。
[9]最高人民法院民事判决书（2020）最高法民再208号。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
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