在当前游戏领域中，代练、代充、代退、模拟器、GS公会拉人、云游戏、第三方游戏虚拟物品交易平台、解包摸轴、游戏策划方案泄露等法律新问题层出不穷。如何界定游戏元素构成作品的认定标准、如何界定游戏功能及其商业模式的保护边界、如何认定游戏中的不正当竞争行为构成要件以及如何判定侵权损失等均成为行业内热议的话题，也再次引发了产业界及司法界关注。基于此，知产财经全媒体于近日在京举办了“游戏新型侵权模式法律问题研讨会”，以期厘清行业之难，法律之困。会议中，上海浦东新区法院知识产权庭法官徐弘韬围绕“网游衍生产业的纠纷形态与司法应对”展开主题演讲，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者。
尊敬的各位老师，各位专家，大家好！非常荣幸能有这个机会向大家学习。作为一名知产法官，面对案件中层出不穷的新问题，我觉得更有必要学习了解产业一线的新情况。
本次我想向大家汇报的主题是“网游衍生产业的纠纷形态与司法应对”。网游产业最近的发展可谓翻天覆地，产业形态与规模体量都发生了巨大的变化。事实上，网游衍生产业并不是一个新生事物，从本世纪初网络游戏在我国初步兴起之时，就已经出现了一些周边的技术服务。比如游戏外挂、游戏代练，这些是经过二十余年历久弥新的常见样态。当下，我们之所以觉得网游衍生产业发生了新的变化，我认为主要基于以下两方面原因。第一，随着互联网技术的不断发展，网游内部产生了全新的产业模式和行为样态。比如云游戏就是伴随着云技术的发展而出现的；再比如最近在网络黑灰产现象中经常被提到的刷量炒信行为，也是随着应用分发平台推广模式的进一步革新而产生的。第二，外挂、代练等零散的传统衍生服务在互联网产业链不断延伸的基础上形成了新的产业聚合。刚刚诸位实务界专家也都提到，游戏代练、外挂实际上已经形成了一个从前端的技术服务提供者到终端的网游玩家之间环环相扣的完整产业链，甚至出现了第三方虚拟物品交易平台深度介入其中参与外挂聚合转售的黑灰产现象。
在网游衍生产业发展的过程中，互联网技术和互联网经济是支持其进一步发展的外在驱动力。但就它内在驱动力而言，则是对网络游戏玩家需求的不断满足。在我看来，游戏的本质是玩家之间或者玩家与计算机之间进行的智力、技能等要素的比拼。那么对于玩家来说，选择一款游戏所要考虑的最主要因素就是游戏体验。
从我个人对网络游戏的体验来看，我认为以下三个方面的因素决定着游戏对玩家的吸引力。第一是游戏的可玩性。比如游戏界面是否友好、策略类游戏的情节是否丰富以及第一人称射击游戏的实景还原度等，这些可能都是玩家在初步接触游戏时决定是否继续游戏的最原始动力。第二是游戏的公平性。特别是不同玩家能否处于一种相对公平的地位，我相信这是大多数玩家都会考虑的问题。例如在最近比较火热的大逃杀游戏中，玩家们会关注平台是否设置了充分公平的规则和防外挂机制。第三是游戏的回馈性。玩家在进行游戏的过程中，投入了时间、精力和金钱等各种成本后势必寻求获得感，而且会衡量获得感与成本是否相匹配。正因如此，无论是代练、代充、游戏模拟器还是云游戏，网游衍生产业的最终目的都是为了满足网游玩家的内在需求。在这一点上，它们与游戏厂商的目标并没有完全背道而驰，只是双方都坚定地站在自己的立场上制定竞争策略，对行为正当性的认识存在差别，寻求最大程度满足自身用户的内在需求，才会导致激烈的利益冲突。
除了此次会议背景材料中提及的几类行为外，我还想补充三类比较常见的行为样态。第一类是提供补丁或者资源包。这种行为样态其实存在已久，而且从实现难度上来说并不复杂。其中比较典型的是汉化补丁，这种类型大家可能都用过，针对国外游戏厂商推出的外语版本游戏进行汉化翻译，从而使玩家能够跨越语言上的障碍，这在很多平台上都能够下载获得。第二类是前几位发言嘉宾反复提及的外挂私服。之所以把它们补充进来，是因为在目前网游衍生产业当中，外挂私服还是占据了比较大的比重。第三类是刷量炒信行为。这种行为样态其实也一直存在，但之前多半集中在线下，比如通过找黄牛虚假排队的方式炒热度。目前刷量炒信行为正在向线上转移，同时也不可避免地向网游产业延伸。尤其是在应用分发平台当中，一款游戏要想脱颖而出就必须要达到一定的排名，获取积极的评分与评论。在这种情况下，游戏运营商可能会通过一些虚假或者其他不正当的方式去诱导用户下载自己所运营的游戏或给出好评。在网上，类似这样的价目表随手搜索就可以找到。
对于前面提到的这些网游衍生产业，下面我想尝试做一个类型化的梳理。从对游戏的结构和功能是否产生直接影响的角度，我将网游衍生产业分为两大类。每一大类下，又根据影响结果或影响对象的不同，区分三种不同的情形。
第一大类是对于游戏的结构和功能没有直接影响的网游衍生产业，从最终结果的不同，可以将其区分为三种具体的情形。第一种情形是影响游戏厂商的销售收益。就像刚刚提到的代充和代退行为，实际上对于整个游戏的功能并没有形成任何干扰，但导致游戏厂商无法通过增值服务获取相应的对价。第二种情形是影响游戏玩家的用户体验。例如刚刚多次提到的代练行为，可能使得一些入门级玩家在游戏中的获得感衰减。第三种情形是转移用户群体或流量收入。例如刚刚提到的公会拉人和刷量炒信，二者的行为结果都是使自己在同类游戏中脱颖而出，使得自身游戏的玩家数量和流量收益迅速提升。
第二大类是对游戏的结构和功能进行改变或者产生影响的网游衍生产业，根据影响对象的不同，我认为也可以分为三种情形。第一种情形是仅为特定玩家提供更好的游戏体验，但不对其他玩家或者游戏厂商造成实质性损害。例如刚刚提到的汉化补丁，虽然改变了游戏的终端显示界面，但这种改变最大的功能是为部分玩家提供更为顺畅和便捷的游玩体验。第二种情形是为特定玩家提供优势，同时损害其他玩家的游戏体验。这一点在大逃杀游戏的外挂当中体现得淋漓尽致，使用外挂的玩家往往都具有无可比拟的优势，其他玩家基本上没有获胜的可能性。第三种情形是为所有的玩家都提供游戏上的优势，但不利于游戏厂商利益的最大化。比如游戏模拟器和解包摸轴，它们可以有效减少玩家在网游中投入的试错成本，但游戏厂商通过玩家在游戏中试错获得的相应收益势必受到减损。
刚刚大家都提到，在涉及网游衍生产业的纠纷诉讼中可能存在一些难点。在此我想先对这一类案件的特点进行归纳。第一是事实查明的复杂性，其中大量涉及技术事实的查明。例如在5G云游戏的案件中，法院首先对云游戏平台的运行原理进行了解读，很大程度上对所用技术进行了解构。而在涉及网络黑灰产的案件中，行为主体和行为方式更加具有隐蔽性——很多行为主体在网络上没有直接明确的身份和地址，行为方式可能具有合法的外观并通过网盘中转，从公开渠道没办法直接搜索获得。
第二是法律适用的非类型化。网游衍生产业的行为样态变化更新很快，形式较为灵活，如果具体到反不正当竞争法的角度来审视，很难通过类型化的不正当竞争行为去加以规制。正因为如此，无论是当事人的诉请主张还是法院的适法依据，往往选择兜底条款这一路径。
第三是法律评价的产业紧密性。法院对于这类案件中问题的认知，很大程度上需要以产业规律和游戏自身特质作为法律评价的基础。如何解构技术原理，把技术事实转化为法律事实，进而放到法律的框架内进行评价，我认为这是解决此类问题的关键点。这里我举一个例子，在我院审理的“守望先锋”枪战游戏换皮案件中，我们对于该款网络游戏画面的创作过程划分了五个层次，以此作为划定著作权法意义上思想和表达界限的基础，进而对换皮游戏的实质性相似作出认定。所以如果没有对产业的了解，那么这些案件的审理在定性上会面临很大的挑战。
最后我想阐述的问题是，司法如何在这样一个日新月异、错综复杂的产业环境中去确立规则、依法保护？前面提到，对涉及网游衍生产业的纠纷案件，在适用反法的过程中或许难以进行类型化的处理，需要适用兜底条款或一般条款进行法律评价。而关于适用反不正当竞争法一般条款的要件，最高法院在“海带配额”案中已有述及：“总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”如果没有记错的话，游戏模拟器案中也援引了这一论述作为对武将对战模式是否可受反法保护的评价基础。因此，在适用一般条款评价网游衍生产业的过程中，损害结果与行为正当性是我们必须考量的两个重要方面。
首先关于损害，我认为损害需要基于因果关系的实证分析，考量具体行为是否真正产生损害。前面之所以提到汉化补丁，实际上也是出于这一方面的思考。针对网络游戏的特定衍生行为到底对于游戏厂商是否产生了实际的损害？行为所导致的结果仅仅是提升了游戏的可玩性，还是对游戏厂商各方面的经济效益或流量收入产生了实质性的损害？这是首先需要审视的一个方面。第二个方面，在造成损害的前提下，这一损害是否属于竞争法意义上的损害，明确这一点也非常重要。比如代充行为，代充者可能利用各国应用市场之间的差价或汇率差异获取利益，并对游戏厂商的期待利益造成损害，但这种纯粹的经济损失是否应该纳入竞争法的范畴进行保护，我认为还值得探讨。如果不产生竞争法意义上的损害，也可以尝试通过合同自治路径，在用户协议中设置约束性条款，或者通过应用平台的用户规则加以规范。
关于行为不正当性，我认为需要基于行为样态来做实证分析。以下三个方面的考量因素虽然并不完备，但可以说是目前从同类案件或类似案件中归纳出来可供参考的判断标准。首先，需要考量特定行为是否破坏了游戏的核心玩法，这是从行为的影响结果层面出发所做的判定。在我院审理的“一起来捉妖”游戏诉前禁令案中，我们认为该种外挂改变了手机的物理定位，使得原告运营的AR探索类游戏边走边玩、通过改变位置获取游戏资源的玩法没有办法继续维系，对游戏的正常运营产生了颠覆性破坏。基于这一因素，最终作出了诉前行为禁令。
其次，需要考量特定行为是否破坏了游戏的公平性基础，这是从行为的影响程度层面出发所做的判定。前面也提到，游戏的公平性可能是玩家游戏需求的重要方面，而且游戏的公平性基础也是维系整个游戏持续运营、保持一定用户粘性的重要因素之一。如果游戏的公平性被破坏，那么网游玩家可能很难继续投入这个游戏中，缩短了游戏的寿命。在此我想举一个例子，很多年前提到过“良性外挂”和“恶性外挂”的概念区分，部分所谓“良性外挂”可能仅仅具有辅助性的功能，比如把数值转变成图表、模拟鼠标定时自动点击等，这种行为在影响程度上是否足以达到破坏游戏公平性的程度，这是我们不容忽视的方面。
最后，需要考量特定行为是否干扰玩家的正常选择，这是从用户的知情权和选择权层面出发所做的判定。在互联网产业中，用户的知情权和选择权可能是我们评价正当性的非常重要的标准。比如，公会拉人与刷量炒信这两类行为的结果都是使自己的游戏在同类游戏中脱颖而出，实现游戏玩家资源和流量收入的进一步增长。但这两种行为样态我认为还是存在区别的。刷量炒信可能完全是利用虚假的或者引人误解的信息，使大家误认为游戏的排名很高、体验很好，影响了公众对于游戏的正常选择。而在公会拉人模式下，如果没有提供虚假信息或通过其他不正当方式，仅仅是利用低价福利或者人情关系来引导用户从一款游戏转移到另一款游戏，并未就用户对游戏体验的认知造成干扰或误导，那么这种行为至少在这一层面与刷量炒信存在本质区别。
以上是我关于网游衍生产业的一些理解和思考。我想理论是灰色的，实务才是常青的。如有不当之处，也欢迎大家批评指正。谢谢大家！
