作者：张楠
2023年3月16日，英格兰和威尔士高等法院（“英国法院”）就InterDigital诉联想案作出判决，确定InterDigital所持有的3G、4G和5G标准必要专利（“SEP”）组合的混合许可费率为0.175美元/台。[1]该许可费率更接近于联想0.16美元/台的报价，是InterDigital主张的0.498美元/台报价的近1/3，是InterDigital官网公布最高1.2美元/台报价的1/7[2]。根据该判决，联想需一次性向InterDigital支付1.387亿美元，覆盖过去和未来销量的许可费。
该判决是继2020年的Unwired Planet诉华为案（“UP案”）[3]后英国法院第二次作出全球FRAND许可费率判决，也是全球首个涉及5G SEP全球许可费率的判决。该判决一经公布即在世界范围内引发极大关注，并被普遍认为是利好实施人的里程碑式判决。本文将对此份判决中所涉及的若干要点进行总结，并结合中国司法实践进行分析和展望。
一、英国法院：基于“可比协议法”确定0.175美元/台的许可费率
1.“可比协议法”确定许可费：在充分考虑多项因素确定“最佳可比协议”的基础上，经调整确定了0.175美元/台的单一混合费率
联想和InterDigital分别选择了两组可比协议。联想选择了共7份InterDigital与大型被许可人的许可协议（“联想7”），而InterDigital选择了20份与规模相对较小的被许可人达成的许可协议（“InterDigital 20”）。英国法院最终认定联想7具有可比性，从中选取了LG与InterDigital签署的“2017 LG”协议作为“最佳可比协议”，并确定了“2017 LG” 的0.24美元/台的单一混合费率。[4]在此基础上，英国法院进一步应用了0.728的调整因子，确定了本案0.175美元/台的单一混合费率。
（1）英国法院在确定可比协议可比性时的考量因素
在考察可比性时，英国法院基于如下因素认定InterDigital 20不具备可比性[5]：
业务规模：InterDigital 20中每个被许可人的业务规模远远小于联想7中被许可人的业务规模。
许可年份：InterDigital 20中的大多许可协议年份久远且（或）已失效，且InterDigital时常变更许可模式。
许可范围：InterDigital 20中那些年份久远的许可仅为3G或3G/4G的许可协议，仅有一份协议涵盖3G/4G/5G的许可范围。
许可地域：InterDigital 20中的大多许可在极大程度或完全局限于一个国家或地区，与本案提出的裁定全球许可的诉求相悖。
英国法院考量的其他因素：被许可人退出市场或遭遇了严重的业务下滑；存在诉讼背景；被许可人仅在特定专业领域运营；被许可人与许可人之间的关系等等。
英国法院的上述可比性检验标准与中国司法实践基本一致。《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引》（试行）第20条即规定，可比性应考虑许可交易的主体、许可标的之间的关联性、许可费包含的交易对象及许可谈判双方真实意思表示等因素。在华为诉InterDigital 案中，广东高院基于华为与苹果在产品销量上的相似性以及苹果协议并非在诉讼背景下达成的因素，采纳了苹果协议作为可比协议。[6]在未来司法实践中，预计会更加精细、审慎地考察可比协议。
（2）英国法院认为，在确定FRAND许可费率时应使用单一混合费率
英国法院认为“混合费率是最好使用的数字，特别是因为它们反映的分析类型是专利许可协议的第三方在现实生活中真正能够实现的方式”。具体而言，在本案中，英国法院针对最佳可比协议LG 2017，就其过去和未来的产品销售确定了单一的混合许可费率0.24美元/台。[7]
（3）英国法院结合FRAND许可费率的调整因子，确定InterDigital的SEP专利包（3G/4G/5G）的FRAND许可费率为0.175美元/台
联想提出了3个FRAND许可费率的调整因子，即：1）按照手机标准划分的销售分布；2）按照成熟市场/新兴市场相关的地域划分的销售分布；以及3）按照专利覆盖率相关的地域划分的销售分布。
英国法院最终采纳了调整因子2），基于可比许可费率0.24美元/台适用调整因子值0.728，得到0.175美元/台的许可费率。
关于调整因子1），根据英国法院，LG和联想的销售分布在此方面是非常接近的，二者的比值为1：0.947。[8]因而，虽然英国法院认可了该调整因子的合理性，但并未适用。
关于调整因子2），该调整因子是英国法院适用的最关键调整，原因在于，LG和联想在此方面的分布是基本镜像的。根据数据统计，在新兴市场低代际的手机产品在该市场卖的更多，手机价格也确实更便宜，因此该差别应纳入许可费的考量。
关于调整因子3），英国法院认为，对于InterDigital而言，其专利覆盖率足够高，因此本案中不需要适用该调整。不过，英国法院也认可了原则上该项调整是有意义的。
虽然该案中英国法院仅依据调整因子2）进行了调整，但是，英国法院也并未否定其他两项调整因子对FRAND许可费确定的意义。因此，在个案中，应当结合许可人和被许可人的具体情况，综合考量各个调整因子的适用性。在尽量消除重复适用的基础上，不应排除同时适用多项因子的可能性。
2.“自上而下法”交叉验证：英国法院认为InterDigital的计算支持了其过高的许可费报价，并据此否定了“自上而下法”在本案中的适用
英国法院明确指出，InterDigital采用“自上而下法”计算出的许可费是为了支持其给联想的5G Extended offer，但所有的可比协议分析均不能支持该许可费率，法院认为InterDigital的该等许可费率存在抬价和歧视性[9]。英国法院也分析了InterDigital“自上而下法”中存在的一些不合理的假设，例如，假设特定代际的技术价值全部来自于覆盖手机技术的SEP，而忽略了非SEP技术及开发、建设和运营网络基础设施的投资价值；假设专利权人和实施者按50/50进行收益分配比例也是过于简化而无依据的；假设所有专利组合强度完全相同，未考虑不同专利组合必要性和有效性的差异。[10]如判决中所示，InterDigital基于PA consulting的3/4/5G SEP分析报告确定其SEP份额（PA 3G 9.5%，PA LTE 9~13%，PA LTE-A 10%，PA 5G 4%）[11]，英国法官认为这个结果可能明显高估了其专利实力[12]。
英国法院还进一步指出了InterDigital的“自上而下法”分析中存在的其他问题。例如，InterDigital基于2020年以来的平均零售价（“ASP”）来进行计算，这种方式过于粗糙，无视了联想的销售模式不同于行业内其他公司的销售模式。[13]
英国法院在本案中否定InterDigital提出的“自上而下法”的适用，其主要原因在于InterDigital适用“自上而下法”得到的许可费率印证了被法院明确认定为“超FRAND”（过高）的费率，英国法院并非当然性地否决了“自上而下法”这一费率计算方法。
事实上，一方面，“自上而下法”作为被普遍认为能够有效地避免费率堆叠的计算方法，曾在世界范围内获得多个国家行政和司法层面的认可[14]。中国法院也曾在各级法院的司法指引和判例中明确适用过“自上而下法”[15]。另一方面，囿于证据规则的限制，相比于英美法系法院，中国法院获得符合条件的可比协议也存在更大难度。因此，整体上看，“自上而下法”是非常有价值的一种许可费确定方法，基于个案举证可以有效提高“自上而下法”计算被法院采纳的可能性。
3.关于FRAND许可费率其他值得关注的要点
第一，英国法院认为，在计算SEP FRAND许可费时，应当以使用相关代际技术的功能单元的价格，而非整机（如手机，平板电脑）的价格作为收费基础，因为整机中的很多功能，例如屏幕尺寸、处理器功率等，均与许可技术无关。[16]这一观点与美国的In re Innovatio IP Ventures案[17]中的最小可销售专利实施单位计算法（SSPPU）的认定相似，并且对于诸如智能网联车等的新兴行业格外有借鉴意义。
第二，英国法院指出，在进行FRAND许可费计算时，反映金钱时间价值的折扣符合FRAND原则，而其他不反映金钱的时间价值的折扣不符合FRAND原则。
第三，英国法院认定善意的被许可人应支付所有过往销售的许可费，而不应限于诉讼时效。[18]进一步，在本案中，简化起见，英国法院就过去和未来的销量确定了统一的混合许可费率。未来实践中，若当事人能够提供例如销售市场分布变更、产品销量变更等方面的证据，证明不同时期适用的FRAND许可费率应不同，也不应排除针对被许可人的过往销量适用不同许可费率的可能性。然而，对于英国法院突破法定诉讼时效（英国6年）及原告主张时限（2018年1月1日起的6年许可期）进行超额裁判许可费总额预计也会引发新一轮争议。
二、判决要点之认定谈判行为是否FRAND
1.英国法院基于双方许可费报价/反报价是否FRAND，考量其谈判行为是否FRAND
英国法院指出，InterDigital持续追求“超FRAND费率”（过高许可费）的行为不符合FRAND原则。在对双方谈判行为进行分析时，英国法院将最终确定的FRAND许可费与InterDigital的报价进行了对比，并由此认定InterDigital并非善意许可人。[19]法院还认定，由于InterDigital的报价是超FRAND的，因此，联想在谈判过程中拒绝了InterDigital的报价、并要求InterDigital披露更多报价相关信息的行为是符合FRAND原则的。[20]
现实谈判中，专利权人常以可比协议的保密性为由，拒绝披露更多信息，这必然会导致许可谈判不透明，对双方达成许可协议并无帮助。英国法院的判决中也明确表达了相同观点。进一步，英国法院还指出，仅依靠上市公司的财务报表信息而进行可比性分析是可能会产生误导的。[21]针对谈判不透明性，判决中还建议了一种新的解决思路，即：“诉讼的当事人同意在法院监控的保密制度下，尽早披露可比许可协议，并且同意暂停诉讼程序，以便双方在已获得信息的基础上进行谈判”。[22]英国法院提出的该方案为业界提供了一种新思路，我国未来实践中也可进一步探索将其与诸如调解机制等的制度相结合，以期能高效解决谈判双方的许可分歧，最大程度节省司法资源，促进行业和谐共赢发展。
2.拒绝仲裁不会被认定为非善意被许可人
英国法院认为，联想拒绝InterDigital提出的仲裁提议不违反FRAND原则，联想不应拒绝仲裁而被认定为非善意被许可人。毕竟，仲裁协议的存在是通过仲裁确定FRAND条款的必要条件，而本案中双方并未事先约定仲裁。[23]我国司法实践中，虽然在华为诉三星案[24]曾经基于双方当事人对仲裁提议的态度而评判了FRAND行为，但业界关于拒绝仲裁是否必然非FRAND一直持有争议。事实上，仲裁、调解等均是常见的纠纷解决途径。
许可谈判当事人对于各种纠纷解决途径应保持开放态度，基于自身情况和谈判进程灵活选择其纠纷解决适用的途径，而不应据此来评判当事人是否FRAND。英国法院在本案判决中也支持了以上观点，有一定借鉴意义。
整体上，就FRAND行为评判而言，英国法院在该案中体现的核心思想是，不应完全脱离FRAND许可费率来进行FRAND评估。只有在对于报价是否FRAND进行认定的基础之上，才能判定双方行为是否FRAND。[25]本质而言，英国法院审理的是SEP侵权，其核心争议应是SEP侵权成立时禁令问题，FRAND程序（谈判过程）和实体（报价）均具有重要价值，审理导向应是促进双方通过善意谈判解决分歧，当前英国法院在SEP侵权案件中过于偏重对于全球许可费的审理及裁判是否是解决SEP及FRAND争议的有效解仍待观察。
三、判决影响和启示
1.对全球标准必要专利许可和诉讼实践或带来深远影响
在本案之前，英国法院是深受专利权人青睐的优选法院，这一方面是因为UP案中裁判的费率相对较高，另一方面是因为FRAND禁令的威慑。本案判决在此意义上可谓颠覆了部分专利权人的期许。对于英国法院其他在审案件中的原告，或许应重新评估其所追求的过高费率是否有可能被英国法院所支持，以及一旦被英国法院认定为“超FRAND费率”，对于公司后续许可策略可能产生不可估量的长远影响。
目前，InterDigital已表态要对本案进行上诉。若后续InterDigital未能获得上诉法院的支持，则英国法院作为权利人优选法院的地位很可能会被动摇。权利人有可能会改变过往诉讼策略，集中火力转向能较快获得禁令的法域寻求禁令支持，或探索其他有利于权利人的全球费率司法管辖。
长期而言，本案判决所确定的相对公允的全球许可费率或将有利于行业的良性回归与发展。专利权人收费过高，会限制使用标准的被许可人，导致市场竞争减少，影响行业繁荣和创新，并最终对专利权人造成反噬。正如英国判决中所述，专利权人最不期望看到的局面就是实施人离开市场。期待本案判决能在一定程度上促使行业理性回归，平息全球标准必要专利领域硝烟弥漫之势。
2.对中国司法实践的启示
标准必要专利许可争议的裁判是全球知识产权界备受瞩目的热点之一。如何通过健全的审判规则在全球范围内引导行业良性发展，是全球各国法院共同面对的难题。英国法院通过一系列有行业影响力的判决，塑造了其在制定裁判规则方面的积极形象。中国法院近年来也积极参与了全球标准必要专利治理规则的制定，相关案件的裁判获得了全球广泛认可。[26]未来，中国各级法院或应更积极推动相关案件的高效审理，敢为天下先，在全球治理体系的探索中彰显中国司法智慧、贡献中国方案，引领全球裁判规则的制定，打造全球标准必要专利审判高地。
从企业层面而言，一个良性、健康的标准必要专利许可市场对于专利权人和许可人是双赢的。博弈双方应回归理性，本着友好协商、合作共赢的态度，积极探索各种高效纠纷解决途径，在实现企业商业目标的同时，推动行业稳定、长足发展。
注释：
1.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat).
2.https://www.interdigital.com/rate-disclosure
3.Unwired Planet v. Huawei, [2020] UKSC 37.
4.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [43-44, 573, 793-794].
5.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [609].
6.交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司与华为技术有限公司标准必要专利使用费纠纷案，广东省高级人民法院，(2013)粤高法民三终字第305号。
7.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [620, 674].
8.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [791, 806].
9.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [881].
10.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [817-819].
11.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [839].
12.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [885].
13.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at[881, 883-884]
14.英国（Unwired Planet v Huawei, [2017] EWHC 711 (Pat)）；美国（In re Innovatio IP Ventures, 1:11-CV-9308, 2013 WL 5593609 (N.D. Ill Sep. 27, 2013)、TCL v Ericsson, 943 F.3d 1360 (Fed. Cir. 2019)）；2020年，日本经济产业省，《多组件产品标准必要专利的合理价值计算指南》。
15.《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引》（试行）第23条；
华为技术有限公司等与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利使用费纠纷案，南京市中级人民法院，（2018）苏01民初232、233、234号。
16.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [247].
17.In re Innovatio IP Ventures, 1:11-CV-9308, 2013 WL 5593609 (N.D. Ill Sep. 27, 2013).
18.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [529].
19.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [928].
20.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [932].
21.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [923].
22.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [955].
23.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [920].
24.华为技术有限公司与三星（中国）投资有限公司等侵害发明专利权纠纷案，深圳市中级人民法院，(2016)粤03民初816号。
25.InterDigital v. Lenovo, [2023] EWHC 539 (Pat) at [95].
26.(2020)最高法知民辖终517号。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
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京公网安备 11010502049464号