原文刊载于《知识产权》2020年第11期，第30-49页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。
作者简介：王迁，华东政法大学教授
内容提要：在我国著作权法中，独创性的“有无”实际上是指独创性的程度高低，即只有独创性达到一定高度，才可谓“有”独创性。录像制品的独创性程度很低，但并非必然不具有任何独创性，认为录像制品仅限于“忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”的观点难以成立。电影和类电作品的“介质”是指可作为作品载体的有体物，信号不属于前述“介质”。将体育赛事现场直播时产生的连续画面认定为电影和类电作品，将架空此次修改《著作权法》的重要成果之一——以技术中立的方式规定广播组织权中的转播权，使其可以规制通过互联网进行的转播行为。法律的适用要避免孤立地理解个别术语或条款，而应当遵从体系解释的方法，谨慎对待。
关键词：体育赛事 直播画面 独创性 作品类型法定 广播权 电影作品 信号 视听作品 互联网转播
导言
2020年9月23日，北京市高级人民法院对引起学界和业界广泛争议的“北京新浪互联信息服务有限公司诉讼北京天盈九州网络技术有限公司案”（以下简称“凤凰网赛事转播案”）和“央视国际网络有限公司诉暴风集团股份有限公司案”（以下简称“暴风影音赛事点播案”）作出了再审判决。两案中的核心问题，都是对于体育赛事现场直播形成的连续画面，是否应当作为《著作权法》规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称电影和类电作品）给予著作权保护。“凤凰网赛事转播案”的再审判决认定体育赛事现场直播形成的连续画面属于类电作品，被告未经许可通过网络截取直播信号后转播，侵害了原告对类电作品的著作权，从而完全改变了二审判决的结果和理由——体育赛事现场直播形成的连续画面不属于类电作品，被告的行为可能构成不正当竞争，但并未侵害类电作品的著作权。“暴风影音赛事点播案”的再审判决虽然维持了二审判决的结果——被告未经许可对体育赛事现场直播形成的连续画面提供点播，侵害了原告在《著作权法》中的权利，但完全改变了二审判决中所述的理由。即再审判决认为被告侵害的是原告对类电作品享有的信息网络传播权，而不是录像制品的信息网络传播权。
本文认为，不仅两案的再审判决对几个关键问题的观点和理由值得质疑，而且其判决思路如果被日后的法院所遵循，将架空本次《著作权法》修改最为重要的成果之一——拓展广播组织的转播权至网络环境，从而对《著作权法》的体系造成严重损害。本文试对两审再审判决的理由及后果进行分析。由于两案涉及的核心问题并无区别，判决书的表述也几乎完全相同。因此后文在引述判决时，只引用“凤凰网赛事转播案”的再审判决（以下简称再审判决）。
一、对独创性的认识
如上文所述，两案的核心问题，都是对于体育赛事现场直播形成的连续画面，是否应当作为《著作权法》规定的电影和类电作品给予著作权保护。二审判决并未否认涉案的中超赛事直播画面具有一定独创性，但认为不同类型作品对独创性有不同的要求，电影和类电作品与录像制品之间的区别在于独创性程度的高低，而非独创性的有无。二审法院据此根据案件事实，认定涉案的中超赛事直播画面独创性不足，尚不能构成电影和类电作品。
对此，再审判决采取了完全相反的观点。再审判决认为独创性不存在“高低”问题，只存在“有无”的判断，并以独创性的“有无”区分作品与邻接权的客体，包括以其区分电影和类电作品与录像制品：
对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低。……邻接权……目的在于对那些不具有独创性……的成果也给予保护，……电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。
换言之，再审判决认为独创性是“零”或“一”的问题（“零”就是没有独创性，“一”就是有独创性），而不是“零至十”的判断（“零”为独创性的程度最低，“十”为独创性的程度最高）。如果抛开我国《著作权法》的体系，不考虑任何其他条文和原理，只是抽象地讨论“独创性”的含义，无论认为独创性是“高低”还是“有无”问题，均不能说没有道理，只是这样的讨论并无意义。
试举一例，某音像出版社录制了小鸟鸣叫的录音。为了取得令人震撼的声音效果，出版社在小鸟鸣叫的现场布置了16台录音装置，从不同角度捕捉小鸟们鸣叫的声音及其他大自然的声音，并对这些声音进行剪辑和音效处理。录制过程包括如下步骤：一是录制准备，制作者需要在小鸟鸣叫的现场对录制场景、录音范围、录音机定点以及音效等进行选择和安排，该步骤需要对小鸟鸣叫的规律、小鸟活动的范围等作出充分预判；二是现场录制，制作者在录音采集时需要对音源方向、摆放录音设备的角度、现场氛围等进行选择和判断，为了全方位捕捉精彩声音，需要十几台录音设备进行多设备分工配合；三是加工剪辑，制作者运用包括数字录音技术在内的多种计算机程序，对不同录音设备采集后的声音内容进行选择、加工和剪辑。由此形成的录音制品的声音效果当然会因人而异，即不同的制作团队呈现的小鸟鸣叫的录音制品（不是指小鸟鸣叫本身，而是制作的录音的效果）相互之间会存在不小的差异。试问这样的录音制品有没有独创性？
对此问题，依据被再审判决认定为有独创性的赛事直播画面的形成过程，完全可以得到肯定的回答。再审判决认定：
从该类赛事节目的制作过程看，一般包括如下步骤：一是摄制准备，制作者需要在赛事现场对摄制场景、拍摄范围、机位定点以及灯光音效等进行选择和安排，该步骤需要对赛事规律、运动员的活动范围等作出充分预判；二是现场拍摄，制作者在拍摄采集时需要对镜头定焦、拍摄视角、现场氛围等进行选择和判断，为了全方位捕捉现场精彩画面，经常需要进行多镜头分工配合；三是加工剪辑，制作者运用包括数字遥感等技术在内的多种计算机程序，对不同摄像机采集后的赛事视听内容进行选择、加工和剪辑……。
按照再审判决对“摄制准备、现场拍摄、加工剪辑”三个步骤中需要“作出一系列个性化的选择和安排”的“定性”，经过同样三个步骤制作的上述录制了小鸟鸣叫的录音制品，即使在选择和判断方面的程度或难度不如为对体育赛事进行现场直播而进行选择和判断的程度或难度，根据再审判决书有关“对于作品的独创性判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性之高低”的论述，从逻辑上当然应当得出“该录音制品是有独创性的作品”这一结论。
那么，上述录音制品应当作为作品受到保护么？抛开其中的选择和编排构成汇编作品的可能，依照我国《著作权法》，该录音制品当然不是作品。这一方面是因为我国《著作权法》第3条规定的作品类型并不存在“录音制品”，也就是不承认录音是可以构成作品的表达形式，另一方面是因为我国《著作权法》将录音制品规定为邻接权——录制者权的客体。这两方面的因素决定了录音制品本身（排除对录音有独创性的选择或编排形成的录音制品的汇编）不可能是我国《著作权法》保护的作品，否则会带来体系上的混乱。再审判决对此也承认“我国著作权法严格区分著作权与邻接权”。
由此可见，将录音制品设置为邻接权的客体，并非如再审判决所述，“目的在于对那些不具有独创性……的成果也给予保护”。相反，完全符合再审判决所述独创性（是“一”而不是“零”）的成果也可以属于邻接权的客体，而非作品。根据特定国家的著作权法区分作品与其他受保护客体的标准，并非其是否具备一点点独创性，而必须综合考虑该国著作权法划分著作权与邻接权的体系以及是否采用“作品类型法定”模式等一系列因素。
正是由于再审判决认定邻接权客体不可能具有任何独创性（是“零”而不是“一”），再审判决对录像制品提出了一个颠覆性的全新定义：
著作权法意义上的录像制品限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像。
在该案之前，北京市高级人民法院在《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中针对第2个问题，即“如何认定综艺节目影像在《著作权法》上的性质”时指出：“综艺节目影像，系机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，认定为录像制品。”该《解答》并没有出现“录像制品为复制性录制的连续画面”的用语，更没有将录像制品限于“忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”的结果。从《解答》的名称就可以看出，拍摄综艺节目，即对舞台表演的拍摄，不可能是“录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”，也就是对已有电影和类电作品及录像制品的翻拍。该《解答》中的“机械方式录制”与再审判决中的“复制性录制”或“忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”也并非同一概念，而是仍然包括了“在场景选择、机位设置、镜头切换上的简单调整，或者在录制后对画面、声音进行的简单剪辑”，“简单”两字意味着对难度的判断。例如，有镜头切换（有两台以上的摄像机）与完全没有镜头切换（只有一台摄像机）在摄制难度上就有区别。
再审判决则改变了《解答》对录像制品的认识，认为录像制品限于，即只能是“复制性录制的连续画面”、产生于“忠实的录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”，以使之与再审判决有关独创性只有“有无”而无“高低”的论断相适应。根据再审判决对录像制品的论述——“忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”，只有对已有的电影、类电作品或录像制品，且该“忠实地录制”只能是“复制性、机械性录制”，即只有纯粹翻拍的结果，才属于录像制品。（“连续相关形象、图像”是《著作权法实施条例》定义录像制品的用语。“其他”说明之前的“作品”必须也由“连续相关形象、图像”构成，其必然是电影和类电作品。）据此，在电视台播放电影时，用一台摄像机对准电视机屏幕，以便“忠实地录制现存的作品”——被电视台播放的电影作品，由此在摄像机的录像带或存储卡中产生的“复制性录制的连续画面”当然就是录像制品，且其独创性当然为“零”。
这一结论的谬误是显而易见的。《著作权法实施条例》规定，“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。由该定义可见，《著作权法》以独创性为标准把已固定的连续影像一分为二，如果不属于电影和类电作品，则必然属于录像制品，反之亦然。换言之，对于已固定的连续影像而言，电影和类电作品与录像制品是非此即彼的关系，不可能既属于电影和类电作品，又属于录像制品。与此同时，《著作权法实施条例》将“录像制作者”定义为“录像制品的首次制作人”。也就是说构成录像制品的连续影像必须是由此人首次制作，而不是翻录（即纯粹翻拍）“现存的”连续影像获得的。
回到用摄像机对准电视机屏幕录制电影的实例，试问摄像机的操作者在“忠实地录制”被电视台播放的电影作品之前，连续影像是否已经形成？回答当然是已经形成，那是电影制片者拍摄完成的。那么摄像机的操作者有没有首次制作出任何不同于电影的连续影像？答案是当然没有。此人只不过是采用技术手段（摄像机）把制片者已经拍摄完成的连续影像——“现存的”电影作品，复制到了新的物质载体（录像带或存储卡）之中。这一行为，与音像出版社采用技术手段（如光盘刻录机）将“现存的”电影作品复制到空白塑料片（光盘）上并无不同。这不是制作录像制品的行为，而是复制“现存的”电影作品的行为。因此，对准电视机屏幕摄录正在播出的电影，形成的不可能是录像制品，而是“现存的”电影作品的复制件。摄像机操作者的法律地位也不是录像制品制作者，而是电影作品的复制者，不可能享有我国《著作权法》所规定的录像制作者权。再审判决有关录像制品仅限于“忠实的录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”的观点显然是不能成立的。
再审法院可能也意识到：司法实践中，大量的录像制品并非如用摄像机对准电视机屏幕录制电影那样，属于真正意义上“零”独创性，而是多少含有制作者个性化的选择和判断。即使只使用一台固定机位的摄像机对现场表演进行录制，只要操作摄像机时，时而用近镜头捕捉特定表演者，时而用远镜头给出全景，或不时调整摄像机角度，录制结果必然会因人而异。但此类录制的结果仍然会被认定为录像制品。对于录像制品中的个性化选择，再审判决作了如下解释：
邻接权人在邻接权客体的形成过程中也可能存在“个性化选择”。但该“个性化选择”不同于形成作品独创性所要求的个性选择和安排。……著作权法对于作品独创性的要求，是指作者对于作品表达的形成进行了个性化的选择和安排，而邻接权尤其是录像制品的“个性化选择”主要是为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排。因此，录像制品形成过程中的所谓“个性化选择”并不能使其具有独创性。
此段解释着实令人费解。《著作权法实施条例》将录像制品定义为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。这说明《著作权法》以独创性为标准把已固定的连续影像区分电影和类电作品与录像制品。至于表达形式，两者是完全相同的，都是“任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像”。既然如此，上文提及的使用一台固定机位的摄像机对现场表演进行录制时所体现的个性化选择，当然是对由此录制的连续影像——“任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像”，也就是录像制品表达的个性化选择，而且该个性化选择当然会对由此形成的连续影像（视觉效果）产生影响。换言之，不同的摄像师对相同的现场表演即使都只用一台固定机位的摄像机进行拍摄，形成的连续影像也会有所区别，观众对连续影像（录像制品的表达）的观感也不尽相同。这怎么就成了“为更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排”？显然，再审判决中的这段解释是为了论证录像制品的独创性为“零”，而否认录像制品过程中的任何个性化选择与独创性的相关性，与事实的偏离是显而易见的。
从比较法的视角观察，再审判决对独创性认识的不当就更为突出。上文所述的精心制作而成的小鸟鸣叫的录音在我国并不属于作品，而是作为邻接权客体的录音制品。但该录音依《美国版权法》则当然是作品。这是因为《美国版权法》规定的作品类型中就包含“录音制品”（sound recording）。同时《美国版权法》并未规定以录音制品为客体的、作为邻接权的“录制者权”。需要指出的是：在《美国版权法》中作为作品受到保护的“录音制品”同样必须符合独创性的要求。按照再审判决有关独创性只能是“有无”而非“高低”的论断，则相同的录音制品在我国（以及所有规定了以录音制品为客体的录制者邻接权的大陆法系国家）“无”独创性（即“零”与“一”选择中的“零”），而在美国则“有”独创性（即“零”与“一”选择中的“一”），试问对此将如何解释？如果只是“零”与“一”的判断，而不是从“零”至“十”之间的判断，则相同的东西在所有国家都在“零”与“一”中应当有相同的判断，即均为“零”或均为“一”，怎么会在有的国家是“零”，在有的国家为“一”？这正如除基因缺陷导致的少数特例外，一个有“XY”染色体的人均为生物学上的男性，无“XY”染色体的人均为生物学上的女性，放诸四海而皆准。不可能出现有“XY”染色体的人在有的国家为生物学上的男性，在另一些国家为生物学上的女性。
对此只能作出一种合理解释，即如果一定要以“有无”来认识独创性，则“有”与“无”并不是再审法院所理解的 “一”与“零”的关系，而是对程度的描述。例如，当谈论一个人的财富时，人们经常会说“此人没钱”或“此人有钱”。这里的“没钱”并不必然意味着此人拥有的财富以货币衡量为“零”，而是指此人拥有的财富没有达到当地观念中设置的特定水准，比如年收入人民币10万元。正是在这个意义上，“没钱”与“有钱”的区分在不同国家存在显著差异。可能在某些国家，一个人年收入人民币1万元就被认为“有钱”了，而在一些国家，一个人年收入可能需要达到人民币100万才能被认为“有钱”。正因为如此，抛开一个人所在的国家去讨论他“有钱”还是“没钱”，在许多情况下是没有意义的。更为重要的是，讨论“有钱”与“没钱”究竟是“有无”还是“高低”（“多少”）的概念也是没有意义的。因为这里的“有无”根本上还是以“高低”（“多少”）进行界定的。也就是在当地“高”到多少财富才能被认为是“有”钱。在这个语境下的“有无”与“高低”（“多少”）是表述一个概念的同义词，是可以互换使用的概念。
独创性的所谓“有无”与“高低”也是一样的道理。如果一定要用“有无”来描述独创性，则这里的“有无”是程度问题，是以“高低”界定的，也就是只有达到了一定的程度，才能被称为“有”独创性，未达到该程度就被称为“无”独创性。由于不同国家对于特定类型的作品要求的独创性程度不同，才会出现同一表达在有些国家被认为“有”独创性，在另一些国家被认为“无”独创性。同一录音制品在中美两国立法中的不同地位就是最好的实例。在两国都规定作品必须具备独创性的情况下，该录音制品在美国属于作品，在我国不属于作品。这是因为《美国版权法》与我国《著作权法》要求的独创性程度不同。对于制作录音制品所需的较低程度的独创性在《美国版权法》中可被称为“有”独创性，而在我国《著作权法》中则可被称为“无”独创性。
由此可见，只有从（程度）“高低”角度去理解独创性的“有无”，“有无”才是有意义的用语。这就是为什么在美国的司法实践中，美国判决书中经常可见有关“独创性/创造性的标准（standard）/门槛（threshold）/程度（degree）/水准（level）”以及“充分的独创性”（sufficiently original）的表述。如“独创性的标准是很低的，但它确实存在”；“独创性的门槛非常低，但仍然是有门槛的”。“任何独创的文字作品都可以受到版权保护，所需的‘独创性’程度是很低的”；“虽然需要作者为符合独创性标准而投入的创造性的量是很低的，但并不是可以忽略不计的”，以及“获得版权保护（所需的）充分的独创性”。因此，再审判决将独创性的“有无”与“高低”对立起来，以此说明只要独创性不是“零”的连续影像都是电影和类电作品，是对独创性标准的误解。
二、对电影和类电作品“摄制在一定介质上”的认识
不可否认的是，即使正确地认定独创性的“有无”本质上仍然是（程度）“高低”的问题，对于体育赛事现场直播画面的独创性判断，仍然会见仁见智。然而，正如欧盟法院的法务官所指出的那样，“只有符合独创性要求，才能构成受2001年欧盟版权指令（2001/29/EC）第2条（a）款保护的作品，但不能反过来将其解释为，任何满足独创性要求的客体都能因此‘自动’被认为是受该指令保护的作品。”《著作权法实施条例》规定电影和类电作品必须“摄制在一定介质上”，这就属于在独创性之外认定电影和类电作品的独立要求。但再审判决对此仍然认识不当。
（一）将“信号”认定为“介质”显属失当
《著作权法实施条例》第4条第11项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。“凤凰网赛事转播案”的二审判决认为，“该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，亦即需要满足固定的要求”。
学界之前虽然对于“固定”是否应当被设定为电影和类电作品的构成要件以及在直播的同时进行录制（即“随录随播”）是否符合“固定”要求存在争议，但大都承认“摄制在一定介质上”就是指对“固定”的要求。如一种代表性的意见认为，在体育赛事直播过程中，拍摄、固定和传播是同步完成的，是“同步将纳入镜头的画面传送出去”，“电视台或互联网在直播体育赛事过程中已经完成了声像画面的固定”。这就是以认同“摄制在一定介质上”意为“固定”作为讨论的前提，认为体育赛事现场直播符合“固定”要求。甚至连主张《著作权法实施条例》规定“摄制在一定介质上”属于“背离《著作权法》立法本意”的学者，也认为“在该定义被修改之前，还是应当从解释论的角度对其进行阐释”，并借鉴《美国版权法》有关将“随录随播”拟制为“固定”的做法，提出“我国《著作权法》不应采取高于美国法对‘固定’的要求，但也可采取类似的解释路径：录制与传播同时进行，从而构成固定，符合‘摄制在一定介质上’的要求”。无论该观点对“固定”的解释是否可取，其至少也承认“摄制在一定介质上”是对“固定”的要求，因此需要采取某种解释方法，将“随录随播”解释为“固定”。
然而，再审判决却认为“《著作权法实施条例》第4条有关电影类作品的定义中规定的‘摄制在一定介质上’并不能等同于‘固定’或‘稳定的固定’”，也就是否认“摄制在一定介质上”是对“固定”的要求。理由是“《著作权法实施条例》第2条有关作品的定义仅规定‘能以某种有形形式复制’。其作品具有‘可复制性’即可，并未将‘固定’或‘稳定的固定’作为作品的构成要件。”
再审判决此处的逻辑令人难以理解。《著作权法实施条例》第2条没有对“固定”作出要求，仅能说明“固定”不是所有类型作品的构成要件。换言之，它规定的是所有作品必须具备的最低条件，这与《著作权法》对某一特定类型作品提出额外的要求并不矛盾。例如，《著作权法实施条例》将“建筑作品”定义为“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”。“建筑物或构筑物”为“物”，当然是指有体物，因此我国《著作权法》意义上的建筑作品当然必须以有体物的形式固定。试问能否因为《著作权法实施条例》第2条没有对“固定”作出要求，就认为同一部《著作权法实施条例》对建筑作品的定义“并未将‘固定’或‘稳定的固定’作为建筑作品的构成要件”？同时，《著作权法》将“摄制权”定义为“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。从其中可以清楚地看出，以剧本为基础，采用摄制电影或者以类似摄制电影的方法创作电影和类电作品必然导致“固定在载体上”的结果。试问再审判决有关电影和类电作品无须“固定”或“稳定的固定”的结论如何与该规定相协调？世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》在解释“形式”（form）时指出：
对可复制（reproducible）的作品内容的表现，……不应与对作品持久的物质表现（enduring material expression）相混淆。口述形式或音乐形式的作品即使在固定之前也能受保护，不准以未经授权的方式向公众传播；舞蹈者所学的舞蹈的形式也是未经任何固定即可复制的。但很多国家要求作品以物质形式固定下来作为著作权保护的条件。
该书同时将“固定”解释为“持久的物质表现”。上述阐释清楚地区分了“可复制”与“持久的物质表现”（与“固定”同义）。口述作品或即兴创作并表演的音乐作品、舞蹈作品都是可复制的且受保护的作品，但它们都是以未被固定的形式存在的。这与其他类型的受保护作品必须被固定在物质载体上（即该书所说的“持久的物质表现”）并无矛盾。任何作品都必须是“可复制的”，否则便无法被人们所感知，而无法被传播。但这并不妨碍将可复制的作品固定于物质载体作为保护此类作品的条件。换言之，即使不将“固定”视作某些特定类型作品的构成要件，但至少“固定”也可以成为它们的受保护条件。《伯尔尼公约》第2条第2款不仅允许成员方将“以某种物质形式固定”作为“所有作品”的受保护条件，也允许将“固定”作为“任何特定种类的作品”的受保护条件。因此，《著作权法实施条例》第2条有关作品必须“可复制”的规定，与该条例第4条有关电影和类电作品必须“被摄制在一定介质上”（也就是必须已被固定）的规定之间，并无任何矛盾。再审判决以前者否定后者，在逻辑上无法成立。
再审法院大概也意识到用《著作权法实施条例》第2条去否定该《条例》对电影和类电作品定义中“摄制在一定介质上”是对“固定”的要求，实在过于牵强，于是又提出了另一个对“摄制在一定介质上”的新颖解释：
即便将“摄制在一定介质上”视为构成电影类作品的特殊要求，根据《现代汉语词典》对“介质”的解释，“一种物质存在于另一种物质内部时，后者就是前者的介质；而物质是独立存在于人的意识之外的客观存在。”考虑到信息存储传播技术的进步，信息存储更加快捷、存储介质更加多元，对“介质”也应作广义解释。……信号即可以视为一种介质。……。赛事画面……对外实时传送的过程，实质上就是选择、固定并传输赛事节目内容的过程，否则，直播观众将无从感知和欣赏赛事节目内容。因此，涉案赛事节目在网络上传播的事实足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播。
再审法院在引用《现代汉语词典》对“介质”进行解释时，并没有将“介质”放在《著作权法》的语境之中。众所周知，相同的词汇在不同的语境中可能具有不同的含义。如果不注意区分，将一种语境下某术语的意思用于解释另一种特定语境下的相同术语，往往会导致谬误。《现代汉语词典》所解释的“介质”，语境为世界是由物质构成的，一种物质可以存在于另一种物质之中，此时后一种物质是传播前一种物质的“介质”。例如，“因为乙肝患者的汗液、唾液、血液以及排泄物都携带乙肝病毒，要想预防家庭传染，首先应避免接触这些传播介质”。这句话中的“介质”就是《现代汉语词典》所述的含义，因为乙肝病毒可以存在于汗液、唾液、血液以及排泄物之中，所以后者是前者的“介质”，其本质是“传播媒介”。《现代汉语词典》解释“介质”的后半部分（未被再审判决所引用）也清楚地说明了这一点——“某些波状运动（如声波等）借以传播的物质叫作这些波状运动的介质，旧称媒质。”然而，《著作权法实施条例》对电影和类电作品定义中的“介质”是与“摄制在……”相搭配的，承载着摄制的结果，显然是指“存储介质”，而不是指“传播介质”或“媒质”。对此处“介质”的解释当然不能脱离这一特定语境。
再审判决认为“信号即可以视为一种介质”，即信号就是“摄制在一定介质上”中的“介质”。既然体育赛事直播画面可以被信号所传送，也就是存在于信号之中，则该直播画面就已经被“固定”到了“介质”之中。这一解释无视特定术语的使用语境，将“传播介质”与“存储介质”混为一谈，是不能成立的。
根据《现代汉语词典》的释义，现场直播语境下的“信号”是指“无线电发射机发射出的电波”。《牛津高阶英汉双解词典》也将相应的“signal”解释为“传输声音、图像或其他信号的电波”。既然信号就是“电波”，试问电影和类电作品能被“摄制在电波（介质）上”么？同时，电波是在天空中飞奔的（over the air）。在“传播介质”的语境中，空气大概也可以被认为是电波的“介质”，如果电波又是电影和类电作品的“介质”，那么推论起来，空气岂不也成了电影和类电作品的“介质”？那么电影和类电作品是否可以被“摄制在空气（介质）中”？再审判决认为“涉案赛事节目在网络上传播的事实，足以表明其已通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播”，结合“信号即可以视为一种介质”的表述，此处的“相关介质”就是信号，也就是赛事直播画面已在“信号”上加以“固定”。这一对“介质”和“固定”的认识，恐怕与法理、逻辑乃至常理都相去甚远。
《著作权法实施条例》不仅在定义电影和类电作品时使用了“介质”，在定义摄影作品时，也使用了“介质”。该《条例》将摄影作品定义为“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。按照再审判决对“介质”的解释，摄影作品是否也可以被记录在“信号”甚至是“空气”中？显然，无论是电影和类电作品还是摄影作品，其定义中的“介质”当然是指可作为作品载体的有体物，作品一旦被固定（复制）在该有体物上，将形成作品的原件或复制件，从而可以通过销售或赠与的方式向公众提供。《世界知识产权组织版权条约》中对第6条（发行权）和第7条（出租权）的“议定声明”强调，该两条中的用语“复制品”和“原件和复制品”，受该两条中发行权和出租权的约束，专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品。如果“信号”是介质，且电影和类电作品以及摄影作品都可以被“固定”在“信号”上，试问“固定”了电影和类电作品及摄影作品的“信号”是作品的“原件或复制件”么？
《英国版权法》对电影的定义和相关解释对此可以提供最好的参照。《英国版权法》将“电影”（film）定义为“从中可以任何方式产生连续画面、在任何介质上的录制品”。其中“在任何介质上的录制品”（a recording on any medium）的用语与世界知识产权组织网站公布的我国《著作权法》中“摄制在一定介质上”的正式英文翻译——“recorded on some material”如出一辙，被公认为是对“固定”的要求。与此同时，《英国版权法》不仅将“录音制品”规定为法定作品类型，而且在定义“录音制品”时，对“介质”（medium）采用包容性最广的用语：“‘录音制品’指录音的录制品，……无论录音制品的介质如何构成……”。那么，《英国版权法》中“无论如何构成”的“介质”能否像再审判决认为的那样，包括现场直播的“信号”？回答当然是否定的。在《英国版权法》中，现场直播时产生的声音和画面根本不会被认为符合“固定”要求（下文对此还会有说明），“以信号为介质”“直播节目被固定在信号上”的说法无从谈起。正是因为广播电台和电视台的直播被认为不属于以“固定”为要件的录音制品（《英国版权法》中的法定作品类型，并非邻接权客体）和电影，《英国版权法》才规定了与“录音制品”和“电影”并列的另一种法定作品类型——不以“固定”为要件的“广播”。换言之，《英国版权法》通过设立独立于“录音制品”和“电影”之外的“广播”类作品，即创设专门的“广播版权”来对现场直播提供版权保护。有关《英国版权法》的权威著作《现代版权与外观设计法》对此指出：
多数广播都是预先录制的，因此其内容可以作为“电影”或“录音”受到保护。……然而，也存在着广播版权非常重要的情形。最为明显的就是对诸如体育赛事的现场直播。……因为在许多情况下，声音广播或电视广播是直播，具有稍纵即逝的性质，无法被归于任何一种版权保护客体。
由此可见，在同样要求电影被固定在“一定介质上”的英国，《英国版权法》不承认现场直播时形成的声音或画面符合“固定”要求，也就是被固定到了“信号”上。
即使是专门规定“随录随播”符合“固定”要件的《美国版权法》，也不承认“信号”是能够固定作品的“介质”，更不认为仅仅是赛事直播在网络中传播的事实，就“足以表明其已经通过数字信息技术在相关介质上加以固定并进行复制和传播”。《美国版权法》一方面将“已在有形载体上固定”作为所有作品受保护的前提条件，另一方面又专门针对现场直播进行了法律拟制——“由声音、画面或声音与画面构成的作品，如果在被传输的同时得以固定，则属于本法意义上的‘已固定’”。从该条的用语可以清楚地看出，“传输”与“固定”并不是一回事，并非如再审法院理解的那样，只要有“传输”必然有“固定”，只有在“传输”的同时另行进行了“固定”，现场直播形成的连续画面才能被认为符合“固定”要求。
例如，当前许多教师都在家中使用视频直播软件向学生授课或作专题讲座。许多视频直播软件根本就没有“同步录制”的功能，如果授课教师自己没有，其学生也没有经教师许可使用其他软、硬件设备，如专门的录屏软件，或者用摄像机对准计算机屏幕录制授课或讲座，试问教师通过网络传播的口述作品是否可根据《美国版权法》被认定为已“固定”的作品？回答当然是否定的，该口述作品虽然在网络中传播，但由于没有被同步录制，并不符合“固定”要求。在美国不能作为“已固定”作品受到《美国版权法》保护。美国国会众议院对《美国版权法》的报告说明了这一点：
本法案（指1976年通过的《美国版权法》——笔者注）通过第101条对“固定”的定义，力图解决现场直播——体育比赛、新闻报道、现场音乐表演等（的现场直播）的地位问题。它们都是以未固定的形式传至公众的，但进行了同步录制。……如果被播出的画面和声音是事先被录制的（如录在录像带、电影等之中），然后再被播出，被录制的作品将被认为属于“电影”，受到法定保护，对该广播不得未经许可进行复制或再传播。如果节目内容是实时地传向公众，但同时进行了录制，则对这种情况应作同等对待。……因此，假设现场直播的内容可作为诸如“电影”或“录音”受到版权保护，则只要在直播时被同时录制，其就应当被视为已经固定并能受到法定保护。
从该解释中可以清楚地看出，“现场直播”与“固定”是相互独立的。“现场直播”并不意味着相关内容被“固定”。“同步录制”是“现场直播”作为已“固定”的作品受《美国版权法》保护的前提。这就从根本上否定了所谓“作品在信号上被固定”的解释。无论“信息存储传播技术”如何“进步”，“信息存储”如何“更加快捷”，“存储介质”如何“更加多元”，“信号”都不可能成为“存储”作品的“介质”，电影和类电作品也不可能被“摄制在信号上”。无论是《美国版权法》对现场直播属于“固定”的法律拟制，还是我国学界认为现场直播符合“摄制在一定介质上”的解释，都是以“随录随播”，也就是在直播的同时进行录制为前提的。再审判决连“随录”也不再考虑，直接认定现场直播画面被固定在了“信号”这种“介质”上，似乎走得太远了。
（二）作品类型的法定或开放与该案无关且再审判决解释失当
再审判决在解释“摄制在一定介质上”时，对《著作权法》第3条有关作品类型的规定是开放式还是封闭式（即采用“作品类型开放”还是“作品类型法定”）作出表态。无论再审判决对此的意见是否适当，根据再审判决自身的逻辑，对该问题的讨论都缺乏必要性。法院在判决书中探究“作品类型开放”和“作品类型法定”的前提，应当是诉争对象难以被归入《著作权法》第3条明文列举的作品类型，也无法被认定为汇编作品，此时法院才需要在判决中就我国《著作权法》是否采用“作品类型法定”的模式进行阐述，以便以《著作权法》采用“作品类型开放”模式为由，认定该诉争对象是作品，或者以《著作权法》采用“作品类型法定”模式为由，否认该诉争对象是作品。
在该案中，再审判决认定现场直播时形成的连续画面属于电影和类电作品，且以“信号”为“介质”。既然再审判决已经对涉案连续画面按《著作权法》第3条的分类标准，认定诉讼对象属于法定作品类型（电影和类电作品），再去讨论我国《著作权法》是否采用“作品类型法定”还有什么意义呢？如果需要对此进行讨论，再审判决对于《著作权法》第3条的解释也是不能成立的。再审判决提出：
从《著作权法》第3条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”的文本表述看，上述规定系采用了开放式的文本表述。结合《著作权法》第3条规定的整体文义和著作权法的立法目的，《著作权法》第3条对作品进行类型化规定的功能应在于例示指引。
显然，再审判决认为我国《著作权法》采用了“作品类型开放”而非“作品类型法定”的立法模式，也就是《著作权法》第3条规定的作品类型仅是“例示”而非穷尽式列举。依据之一是“……作品，包括……等”的“文本表述”。显然，再审法院认为该条使用“包括”和“等”就说明《著作权法》保护的作品“包含但不限于”九类作品。这一解释明显不当。
首先，再审法院虽然查阅了《现代汉语词典》对“介质”的解释，但显然没有查阅同一部词典对“包括”和“等”的解释。《现代汉语词典》对“包括”的解释是：“包含（或列举各部分，或着重指出某一部分）。” 该词典给出的两个相应的例句是：“语文教学应当包括听、说、读、写四项，不可偏轻偏重”和“我说‘大家’，自然包括你在内”。
可见，“包括”有两种含义，第一种是“列举各部分”，也就是穷尽式地列举所有内容。“语文教学应当包括听、说、读、写四项，不可偏轻偏重”这一例句强调的是“语文教学”仅由“听、说、读、写四项”组成。需要指出的是，这一含义不仅在日常用语中常见，在立法中也可谓不胜枚举。如《民法典》第114条第2款规定“物权……包括所有权、用益物权和担保物权”。第115条规定“物包括不动产和动产”。第163条第1款规定“代理包括委托代理和法定代理”。第297条规定“共有包括按份共有和共同共有”。《商标法》第3条规定“……注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标……”。《法官法》第2条规定“法官……包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员”。《检察官法》 第2条规定“检察官……包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员和检察员”。《高等教育法》第15条规定“高等教育包括学历教育和非学历教育”。《产品质量法》第49条中的“产品（包括已售出和未售出的产品）”和第62条中的“产品（包括已使用和尚未使用的产品）……”。显然，这些条款中的“包括”与“意为”同义，穷尽式地列举了所有组成部分，而不是所谓“示例”。如“物包括不动产和动产”当然是指“物”只有“不动产”和“动产”两种类型，并不是以“不动产”和“动产”为示例，说明还有其他东西也属于“物”。
“包括”的第二种含义才是“着重指出某一部分”，也就是非穷尽式地列举。在“我说‘大家’，自然包括你在内”的例句中，“包括”才是指“包含但不限于”。同样，根据《现代汉语词典》对“等”的解释，“等”既可以“表示列举未尽”，也可以“列举后煞尾”，也就是穷尽式列举，并不包含其他事物。前者的例句为“北京、天津等地”，后者的例句为“长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流”。
可见，在某一法律条款中的“包括”和“等”到底是其各自可能具有的两种含义中的哪一种，必须依据上下文进行判断。因此，再审法院并没有遵从自己所主张的“结合《著作权法》第3条规定的整体文义”进行解释，而是仅从含有“包括”和“等”的“文本表述”就得出《著作权法》采取了“作品类型开放”模式的结论，显属不当。
其次，如果《著作权法》第3条的全部内容就是“本法所称的作品，包括创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”，则再审法院的上述理解是正确的，此处的“包括”和“等”显然是开放性列举。然而，《著作权法》第3条的前半句是“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”，后半句则不仅与前半句“以下列形式”相对应，列举了从“（一）文字作品”至“（八）计算机软件”的八类具体作品，还规定了“（九）法律、行政法规规定的其他作品”。第九类作品的“文本表述”毫无疑问属于对作品类型的“兜底”。“兜底”当然要“兜住底部”，也就是“最后一项”。根据这一上下文，《著作权法》第3条前半句中的“包括”当然是其第一种含义——“列举各部分”，也就是穷尽式列举；“等”则是其第二种含义——“列举后煞尾”。换言之，《著作权法》第3条规定的作品，由（且仅由）两部分构成，一是从“（一）文字作品”至“（八）计算机软件”的八类，二是具有“兜底”性质的“（九）法律、行政法规规定的其他作品”。换言之，能够构成作品的表达形式是由法律（《著作权法》或其他法律）或行政法律规定的，除此之外，法院不能自行将其他表达形式认定作品。这就是典型的“作品类型法定”模式。
第三，再审法院没有注意“（九）法律、行政法规规定的其他作品”的立法意图。再审判决试图从技术发展和《著作权法》立法意图的角度说明《著作权法》第3条采取的就是“作品类型开放”模式：
随着技术的发展，新的作品形态不断涌现，《著作权法》第3条的例举无法穷尽所有的作品形态；根据《著作权法》第1条规定，鼓励作品的创作和传播是著作权法的主要立法目的，基于该立法目的，新的作品创作形式和作品形态应为法律所鼓励而非排斥，故不能仅以法律没有明确规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护。
只要比较一下参与立法者对《著作权法》规定“法律、行政法规规定的其他作品”的解释，就可以发现再审判决陈述的理由难以成立：
（九）法律、行政法规规定的其他作品。这是指除了上述八项著作权的客体外，由法律、行政法规规定的著作权的其他客体。为什么要规定这一项？一是随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，如计算机软件是随着现代科学技术的发展而出现的，现在已有越来越多的国家将其列入著作权客体，今后还有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。二是有可能将现在尚未作为一著作权客体的列入著作权客体，如有些国家将原来不属于著作权客体的录音制品，后来作为著作权客体给予保护。需要指出的是，能否作为著作权法所称的其他作品，必须由法律、行政法规规定，不能由其他规范性文件规定，以保证法制的统一。
两相对比，可以清楚地得出两点结论。一是再审判决所述的主张问题——“随着技术的发展，新的作品形态不断涌现。《著作权法》第3条的例举无法穷尽所有的作品形态”，早已被《著作权法》的立法者考虑到了，那就是“随着文化和科学事业的发展，有可能出现新的思想表达形式，……今后还有可能出现新的思想表达形式，需要列入著作权客体给予保护。”换言之，这个“问题”不属于在立法时因没有预见而形成的立法缺陷。二是对该问题，立法者已经在《著作权法》给出了清楚、明确的解决方法，那就是“必须由法律、行政法规规定”为“其他作品”。换言之，如果认为《著作权法》规定的作品类型是“开放”的，则这种开放性只能体现在“法律、行政法规规定的其他作品”，而不是由法院在没有法律、行政法规规定其他作品的情况下，自行将某一表达形式认定为“其他作品”。这个意思在《著作权法》和立法意图表述中清楚无疑，对此无需多言。在这种情况下，再审判决对《著作权法》第3条的解释不仅与立法者已经在法律中明文彰显的立法意图（由法律、行政法规规定其他作品）不符，而且提出“不能以法律没有明文规定相关作品类型为由，而对相关作品不予保护”。这已经形成了与法律“文本表述”的直接冲突。
法院的职责是适用法律，而不是脱离法律的规定，适用自己心目中理想的“法律”。无论再审法院对《著作权法》第3条的规定有何不同看法，在该条被修改之前，都应当忠实于法律文本和立法原意。刚刚完成修改的《著作权法》将该条的“（九）法律、行政法规规定的其他作品”改为“（九）符合作品特征的其他智力成果”，也就是采取了“作品类型开放”模式。虽然本文不赞同这一修改，但其至少能从反面印证现行《著作权法》第3条采取的是“作品类型法定”模式。如果按再审判决的解释，现行《著作权法》第3条已经采取了“作品类型开放”模式，那么这种修改不就成为“多此一举”？
再审判决对《著作权法》第3条规定的作品类型的一大误解，就是认为作品类型仅是对“已经被认定的作品”进行的分类。实际上，在英国等众多实行“作品类型法定”的国家，作品类型限定的是可以构成作品的表达形式，无法被归入法定表达形式的成果本身就不属于作品。香水气味就是最典型的实例，虽然香水气味完全可以是“独创的”“可以一定形式复制”的“智力成果”，但气味这种表达形式不可能在实行“作品类型法定”的国家被归入任何法定作品类型，因此香水气味不构成作品。笔者曾撰文对此进行详细讨论，此处不再赘述。此处本文想提出的问题是：根据再审判决，如果曾在荷兰发生的“香水气味案”由再审法院审理，法院是否认为“新的作品创作形式（配制香水）和作品形态（香水气味）应作为法律所鼓励，而非排斥，不能以法律没有明文规定香水气味作品类型为由，而对香水气味作品不予保护”，从而判决香水气味是我国《著作权法》所保护的作品？
三、对电影和类电作品著作权与广播组织权关系的认识
再审判决反复强调体系解释的重要性，提出应当“从体系解释的角度”看待相关问题，“应从著作权法制度的体系上进行理解”。本文对该方法深表赞同。然而遗憾的是，再审判决并没有贯彻体系解释的方法，当再审判决将注意力集中在电影和类电作品与录像制品的区分时，并没有注意广播组织权对电影和类电作品界定的影响，包括在不同国家的立法中，对不同的权利体系中同一法律概念的不同认识。这种不同认识在同为英美法系的美国和英国对电影作品的不同界定中反映得非常清楚。
虽然再审判决有关电影和类电作品可以以信号为“介质”被“固定”在信号上的观点，明显与《美国版权法》的规定不符，但只要在进行体育赛事直播时进行了同步录制，该赛事直播时形成的连续画面确实可以作为《美国版权法》中的电影作品受到保护。但依《美国版权法》得出的这一结论建立在三个前提的基础之上，首先是《美国版权法》对作品要求的独创性程度低于欧洲大陆法系国家。因此在20世纪70年只用四台摄像机直播足球比赛形成的连续画面在美国也能被认定为电影作品。二是《美国版权法》通过法律拟制专门规定“随录随播”符合“固定”要求。三是《美国版权法》保护的唯一客体就是作品，没有规定包括表演者权、录制者权和广播组织权在内的邻接权以保护“作品之外其他客体”。这就是为什么录音制品在《美国版权法》中属于法定作品类型。换言之，是《美国版权法》中的权利体系及相关的特别规定决定了现场直播形成的连续画面是电影作品。
与此形成鲜明对比的是，《英国版权法》虽然对作品的独创性程度要求同样很低，甚至对电影作品根本不要求独创性，但现场直播时形成的连续画面并不会作为电影作品受到保护。这个结论同样建立在特定条件之上。首先是《英国版权法》将作品分为三类，其中第二类作品又分为三小类，分别是录音制品、电影和广播。从其并列关系就可以看出，尽管“广播”也是由声音或者画面与声音的结合构成的，但《英国版权法》中的“广播”是独立于录音制品（法定作品类型，并非邻接权客体）和电影的。其中的原因正是在于《英国版权法》不但对录音制品和电影存在“固定”要求，而且并没有像《美国版权法》那样通过专门条款将“随录随播”的现场直播拟制为符合“固定”要求，因此现场直播形成的声音和连续画面被公认为并不符合“固定”要求。所以当他人未经许可对现场直播进行转播时，不能认定转播者侵犯了录音制品（法定作品类型，并非邻接权客体）和电影的版权。此时就需要专门设定不以“固定”为保护前提的作品类型，以保护现场直播。这种作品类型就是“广播”。规定不以“固定”为前提的“广播”类作品，意味着现场音频直播或者视频直播都可以作为（也仅能作为）“广播”受到保护，他人未经许可对该现场直播进行转播侵犯的是广播版权，而不是录音版权或电影版权。
由此可见，在《英国版权法》中，以是否“固定”区分录音制品、电影和广播这三类法定作品类型的体系，对录音制品和电影的范围产生了限定。如果认为他人未经许可对体育赛事现场直播画面进行转播的行为侵犯的是电影版权，不仅不符合《英国版权法》对电影必须“固定”的要求，而且必然会架空《英国版权法》对“广播”类作品的规定，因此是不能成立的。
我国《著作权法》中的权利体系虽然既不同于《美国版权法》，也不同于《英国版权法》。但是如果以各类权利所发挥的功能为观察视角，可以发现我国《著作权法》中的权利体系与《美国版权法》相距甚远，而与《英国版权法》相对接近。我国《著作权法》并没有像《美国版权法》那样将“随录随播”通过专门条款（法律拟制）规定为符合“固定”要求，同时还规定了广播组织权这项在《美国版权法》中无论在条款还是在功能上都不存在的邻接权。如果将《英国版权法》中的“广播版权”改称为“广播组织权”，则其权利体系及权利客体的划分就相当接近于我国《著作权法》。一方面，我国《著作权法》中的电影和类电作品被要求“摄制在一定介质上”，这与《英国版权法》要求电影作品必须是“在任何介质上的录制品”如出一辙。另一方面，我国《著作权法》中广播组织权中的转播权与《英国版权法》中广播版权发挥的功能近似，主要针对现场直播的转播。
可能有人会提出质疑，认为广播组织权中的转播权也可以针对广播组织播放已录制的节目（包括电影和类电作品、录像制品）所形成的载有节目的信号。这一点固然不错，例如，电视台播放自己拍摄的电视连续剧时，可以用广播组织权阻止其他电视台未经许可截取信号进行转播。然而这种情形在现实中相当罕见，因为只有现场直播才具有很强的时效性，才会吸引他人进行未经许可的转播。以《英国版权法》为例，有关“广播”类作品的诉讼几乎都集中在体育赛事等现场直播节目上。由此可见，运用体系解释法，在我国《著作权法》中寻找保护体育赛事直播画面的适当方式时，《美国版权法》的独特体系（不仅与我国及欧洲大陆法系国家不同，与绝大多数英美法系其他国家也不同）对我国没有参考价值，《英国版权法》的体系对我国才有借鉴意义。
我国现行《著作权法》虽然在广播组织权中规定了转播权，用于保护现场直播。但由于历史的原因，该转播权尚不能控制通过互联网进行的转播。对此。笔者也曾撰文呼吁修改《著作权法》，将广播组织权中的转播权延及互联网环境。就在再审判决下达之前一个月，《著作权法修正案》（第二次审议稿）已经将现行《著作权法》规定的广播组织禁止未经其许可将其播放的广播、电视“转播”的权利，改为“以有线或者无线方式转播”的权利。其中增加的“以有线或者无线方式”的用语，与信息网络传播权定义中的“以有线或者无线方式”的用语完全相同，显然是为了明确广播组织的转播权不仅可以规制通过无线电或有线电缆进行的转播，还可以规制通过互联网进行的转播（非交互式传播）。现在修改完成，其中包含了上述拓展广播组织权中转播权规制范围的规定，电视台对于他人通过互联网转播其现场直播的行为，完全可以用广播组织权中的转播权进行规制。与此同时，借鉴《英国版权法》中有关区分“电影”与“广播”这两类保护客体，以及对“电影”有“固定”要求而对“广播”无此要求的规定，与该体系近似的我国《著作权法》在逻辑上应推导出同样的结果，即对电视台现场直播的保护应当通过广播组织权，而不是电影和类电作品（修改后《著作权法》中的视听作品）的著作权来实现。
有关认定现场直播时形成的连续画面属于电影和类电作品的再审判决，距《著作权法》修改完成的时间（2020年11月11日）不足2个月。尽管本文并不赞同，但至少影响时间有限。但如果在修改后的《著作权法》实施后（2021年6月1日），再审法院和其他法院还持同样的观点，在日后因体育赛事现场直播被未经许可转播而引发的纠纷中，仍然认定现场直播时产生的连续画面属于视听作品，判决被告侵害了视听作品的著作权，则法院将架空本次《著作权法》修改中最为重要的成果之一——为广播组织以技术中立的方式规定转播权。这类似于在英国将现场直播时产生的连续画面认定为“电影”，从而架空《英国版权法》对广播版权的规定，与再审判决反复强调的体系解释方法背道而驰，是不可取的。
四、对互联网转播的定性
如果说上述三个问题是再审判决中的主要问题，则下文要讨论的通过互联网对现场直播进行转播，在现场直播时形成的连续画面构成电影和类电作品的假设前提下（当然，本文认为该前提是不成立的），该行为究竟应当由现行《著作权法》中的广播权，还是“应当由著作权人享有的其他权利”（即“兜底权利”）进行规制，只属于次要问题。这是因为一旦认定现场直播时形成的连续画面构成电影和类电作品，则未经许可进行转播必然构成对电影和类电作品著作权的侵权，所需讨论的只是侵犯何种专有权利。但之所以要讨论这个“次要”问题，除了法律适用本身就有探讨的价值之外，更为重要的是它能够反映再审判决在处理争议问题时的思路与方法。
对于网络转播广播应适用何种专有权利的问题，“凤凰网赛事转播案”二审判决认为，如果初始传播为广播（无线电广播），则互联网转播属于广播权定义中“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”，即认为“有线”包括了互联网。再审判决对此持不同观点，认为对该行为不应适用广播权，而是适用“兜底权利”。其理由之一是：
网络直播行为存在多种信号来源，对于以有线方式直接传播作品的行为或者网络直播初始信号来源不是广播的作品的行为，由于不存在初始广播行为，故不属于广播权控制的行为，只能适用“著作权人享有的其他权利”予以调整，从而出现相同类型的直播行为仅因初始信号来源不同而适用不同权利进行调整的局面。
在这段解释中，再审判决正确地指出，“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”中的“广播的作品”仅指以无线电广播直接传送的作品，不包括通过有线电缆或互联网直接传送的作品。因此，如果认为“有线”包括互联网，则通过互联网对作品的无线电广播进行转播将侵犯广播权，而如果初始传播是以有线电缆或互联网传送作品，则通过互联网的转播并不侵犯广播权，只侵犯“兜底权利”。再审判决认为，这样就会导致同一行为（互联网转播），仅因被转播的初始传播的形态不同，就不能适用同一权利，因此是不合理的。
然而，再审判决所反对的“相同类型的直播行为仅因初始信号来源不同而适用不同权利进行调整的局面”是立法本身造成的。即使在互联网出现之前，对于电台、电视台播放以及转播的行为定性，都需要以使用的技术手段为依据。如果电台、电视台对作品进行初始的无线电广播，对该初始传播适用广播权，如果通过有线电缆进行初始传播，则对此适用“兜底权利”。例如，在“上海升登永文化传播有限公司诉上海东方电视购物有限公司等侵害著作权案”中，法院指出：
我国《著作权法》定义的广播权的传播方式为无线广播或以无线或有线方式转播，而本案中，被告东方购物公司录制涉案侵权视频后均通过有线光缆方式在东方购物频道进行播放，故原告主张的两被告的截取其35秒作品在东方购物频道播出的行为并不符合我国《著作权法》中关于广播权的相关规定，故原告主张三被告的行为侵害了原告对涉案作品享有的广播权，本院不予支持。
在该案中，法院之所以驳回了原告有关被告的行为侵犯广播权的主张，是因为被告通过有线电缆实施初始传播。如果被告通过无线电实施初始传播，法院当然会判决被告侵犯广播权。同样，根据《著作权法》对广播权的定义，电台、电视台通过无线电或有线电缆转播其他电台、电视台的初始无线电广播，适用广播权；如果是通过无线电或有线电缆转播有线传播，则适用“兜底权利”。这是立法的应有之义，尽管该立法并不科学，笔者也曾撰文建议修改，而且修改后的《著作权法》也改变了广播权的定义，使之符合技术中立原则，但适用法律是法院的责任。如果根据法律解释方法，现行《著作权法》对广播权定义中的“有线”确实可以涵盖互联网，则法院应当对互联网转播初始无线电广播的行为适用广播权，而不是以立法对广播权的定义有缺陷为由，拒绝适用广播权。
众所周知，《著作权法》关于广播权的定义，几乎逐字借鉴了《伯尔尼公约》第11条之二有关“广播和相关权”的规定。而在《伯尔尼公约》中，“有线”并不局限于有形线路，而是指任何对信号的定向传导。换言之，“有线”传播是相对于（无线电）广播而言的，后者的技术特征是在空中非定向地散发信号，而前者是定向传送信号，至于定向传送的技术手段则在所不问。世界知识产权组织在其1984年主持制定的《在有线传送节目中保护作者、表演者和录音制作者的原则》中对此明确指出：
“有线”（cable）一词应当被广义地解释，以涵盖任何对电子信号的定向传输。……并不需要借助过去的有形物质作为导体。例如，电子信号可以通过激光传输。虽然目前激光只能专门用于点对点的电子传输，而激光网络被认为尚未开发出来。
虽然本段使用的术语是“cable”，而不是《伯尔尼公约》中的“wire”，但仅是因为前者已被更多地使用而已，并不是因为两者在技术上存在区别。虽然1984年尚未出现互联网，但互联网对数据的传输在技术仍然属于“定向传输”，也就是点对点“定向”传送至发出请求的客户端。因此通过互联网的传播也属于上述《原则》中的“有线传输”。研究《伯尔尼公约》的权威学术著作《国际版权和邻接权：〈伯尔尼公约〉及对其的超越》一书也认为：
对“通过有线”（by wire）一词的广义理解使第11第之二中的向公众传播权也延及有线的数字再传输（wired digital retransmission）。德国著作权学者莱文斯基教授同样指出：
……任何新发展出的技术，只要涉及通过任何物质导体，诸如通过网播（webcasting）或光纤电缆对广播的再传输，都属于该权利（即《伯尔尼公约》第11条之二中的“授权由原广播组织之外的其他组织以任何有线传播……的方式向公众传播广播的作品”——笔者注）的规制范围。
除了国际上对《伯尔尼公约》“广播与相关权”中“有线”的解释，笔者也曾撰文陈述为何《著作权法》对广播权定义中的“有线”可以涵盖互联网。当然，法院可以采纳其他学术观点，对“有线”作出不同解释，但本文在此强调的是，再审法院对“有线”的解释方法与之前对“介质”的解释方法大相径庭。再审判决认为“有线转播”仅限于通过有线电缆转播，不包括通过互联网转播的第一条理由即为：
“有线转播”一般狭义理解为有线电视台、广播台的有线转播，将“有线转播方式”中的“有线”解释为包含互联网所使用的网线存在争议。
显然，再审判决采用了“有线传播”一词在普通公众心目中的通常含义，也就是对其进行了“一般狭义理解”，而且将“‘有线’解释为包含互联网所使用的网线存在争议”作为对其进行狭义理解的理由。如上文所述，法院当然有权不采纳对“有线传播”的某种学术解释，也可以不采纳国际上有关“有线传播”并不限于通过电缆等有形线路的传播，而是泛指定向传输的观点。但法院在一篇判决书中采用的解释方法应当一致，不能相互冲突。如果调查普通公众心目中的“摄制在一定介质上”的通常含义，相信不会有多少人认为电影和类电作品可以以“信号”为“介质”，被“摄制在信号上”。那么为什么在解释“介质”时，就不“一般狭义理解为”胶片、存储卡和光盘等有体物，而主张“对‘介质’也应作广义解释”呢？如果说“存在争议”，相信将“信号”解释为“介质”，并认为电影和类电作品可以被“摄制在信号上”所引起的争议，一定不会比将“有线传播”解释为定向传输更小。那么为什么在将“介质”解释为“信号”时，又不考虑这种解释存在的巨大争议了呢？
结语
正如再审判决自己所强调的，体系解释至关重要。对于《著作权法》这样一部内容极为复杂的法律，孤立地去看待从中抽离出来的个别术语或条款，常常会导致顾此失彼，相互矛盾的解释结果。作品的概念、各种类型作品的定义与作品类型的法定或开放、邻接权的有无与设置都存在着密切关系。同为英美法系国家，同样对独创性要求极低的英国和美国，正是因为其各自版权法中权利体系存在差异，同样是体育赛事现场直播时形成的连续画面，在美国即为电影作品，在英国却不是电影作品，而是独立于电影作品的“广播”作品。在本文看来，再审判决并没有遵从体系解释的方法，其判决结果与我国《著作权法》的体系格格不入。
与此同时，万众瞩目的《著作权法》第三次修改已经完成。如前文所述，针对现行《著作权法》中广播组织的转播权无法规制互联网转播的缺陷，修改后的《著作权法》明确规定广播组织享有的转播权可以针对“以有线或者无线方式转播”，从而将广播组织权中的转播权改造为符合技术中立要求的、可规制以任何技术手段进行转播的专有权利。修改后的《著作权法》将于2021年6月1日生效。此后若再发生类似于“凤凰网赛事转播案”的纠纷，无须讨论直播时形成的连续画面的独创性，也无须讨论该连续画面是否以“信号”为“介质”，法院都可以适用修改后的广播组织权中的转播权，制止他人通过各种技术手段，包括通过互联网转播电视台的赛事直播，从而实现此次《著作权法》修改广播组织权中转播权条款的目的。
因此，如果再审判决认定未经许可对体育赛事现场直播进行互联网转播侵犯电影和类电作品著作权，是为了在《著作权法》修改完成前，彰显现行《著作权法》中广播组织转播权的缺陷，以督促修改《著作权法》中广播组织转播权的规定，再审判决也不失为对完善广播组织权立法的促进，反映了司法界对著作权法律制度的艰难探索。但是，如果认为再审判决的逻辑和表达的观点是正确的，在修改后的《著作权法》实施之后还加以仿效，在类似于“凤凰网赛事转播案”的纠纷中认定未经许可转播体育赛事的直播或其他现场直播侵犯视听作品的著作权，则无异于架空在本次《著作权法》修改中，经过极其艰巨的努力才取得的最大成果之一——将广播组织权中的转播权拓展至互联网领域。
再审法院忽略的另一个严重后果，是将造成国际保护方面的不平衡。“对《伯尔尼公约》的解释是每个公约成员国的事情”。当我国法院将体育赛事现场直播形成的连续画面认定为电影和类电作品（修改后《著作权法》中的视听作品）时，自然意味着我国将该连续画面解释为《伯尔尼公约》第2条第1款所保护的“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”。《伯尔尼公约》规定，对公约所保护的、以其他成员国为起源国的作品，成员国必须给予公约所要求的保护以及本国给予的额外保护。如果我国的网站截取德国某电视台对德国足球甲级联赛的直播信号、未经许可进行转播，我国必须同样将该直播形成的连续画面（以《伯尔尼公约》成员国德国为起源国）认定为电影和类电作品（修改后《著作权法》中的视听作品）并提供著作权保护。但如果德国某网站截取我国某电视台对我国某体育赛事（大概不会是“中超”）的直播信号、未经许可进行转播，由于德国并不认为体育赛事直播形成的连续画面属于“作品”，德国没有义务提供著作权保护。同时，由于中国和德国唯一共同加入的含有保护广播组织权条款的国际条约《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS协定）只要求规制“以无线广播方式转播”，并不包括通过互联网进行转播，且TRIPS协定对邻接权保护要求的国民待遇仅限于TRIPS协定规定的权利。因此再审法院在“凤凰网赛事转播案”中认定的“作品”，在德国将无法根据其著作权法受到保护。由此产生的保护的不平衡性是显而易见的。
综上所述，再审判决的结果和理由实不可取，希望今后法院在审理此类案件时，三思而行，慎之又慎。最后，以美国著名版权法学者保罗·戈斯汀对邻接权观念在欧洲大陆法系国家演进的描述作为本文的结尾：
电台直播和电视直播，虽然也需要在编辑和制作方面的创造性（creativity），但看来居于作者权的殿堂之外。解决方案是宣布对录音制品和广播的权利根本不是作者的权利，而是邻接权。
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