江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终10680号
上诉人（原审原告）：江苏省盱眙龙虾协会，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城淮河东路37号。
法定代表人：高为淼，该协会会长。
委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宗志远，江苏法之衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市江宁区建红土菜馆。
经营者：刘亚红。
上诉人江苏省盱眙龙虾协会（以下简称盱眙龙虾协会）与被上诉人南京市江宁区建红土菜馆（以下简称建红土菜馆）因侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初912号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盱眙龙虾协会的委托诉讼代理人曾强、宗志远，被上诉人建红土菜馆的经营者刘亚红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盱眙龙虾协会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的“被上诉人使用的‘正宗盱眙龙虾’字样与上诉人主张的第3739968号商标相较不构成近似”属于认定事实错误。1.涉案商标在2009年4月24日已被国家工商行政管理总局商标局认定驰名商标，其显著性和市场知名度高，应给予较高的保护力度；2.涉案商标虽系文字与图形的组合商标，但其证明功能的实现主要是通过“盱眙龙虾”的文字来实现的，消费者也主要以涉案商标中的文字部分来区分商品和服务的来源。因此，“盱眙龙虾”文字是涉案商标的核心部分，也是最具有显著性和识别性的部分。本案中，涉案店铺提供的餐饮服务包括了小龙虾的制作、销售，与涉案商标核定使用的商品类别类似，该店铺门头、店内装潢及名片上突出使用了“盱眙龙虾”的字样，构成了对上诉人涉案商标专用权的侵犯。
建红土菜馆辩称：1.经营者刘亚红系盱眙人，龙虾的货源也来自于盱眙，其使用“正宗盱眙龙虾”字样系真实反映产品内容与来源，不属于商标性使用，没有侵害涉案注册商标专用权；2.其使用的“正宗盱眙龙虾”字样与涉案商标差异明显，既不相同也不近似；3.其提供的系餐饮服务，与涉案商标核定使用的商品服务类别不相同也不类似。故不应承担侵权责任。
盱眙龙虾协会向一审法院起诉请求：1.判令建红土菜馆立即停止侵犯盱眙龙虾协会所持有商标的行为；2.判令建红土菜馆赔偿盱眙龙虾协会损失50000元、律师代理费4000元、公证费800元、购买龙虾费105元，共计54905元；3.判令建红土菜馆承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
盱眙龙虾协会于2004年12月28日获准注册涉案第3739968号“”证明商标，核定使用商品为第31类：龙虾（活），注册有效期限经核准续展至2024年12月27日。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定涉案“
”注册商标为驰名商标。
使用“盱眙龙虾”证明商标商品应具备以下品质特征：一、龙虾出产地域：盱眙县境内盱城、淮河、明祖陵、管镇、兴隆、铁佛、鲍集、官滩、河桥、观音寺、穆店、维桥、马坝、王店14个乡镇，上述区域水质清新无污染，水体中生长有苦草、轮叶黑藻、菹草等一百多种水草，这些水草为盱眙龙虾提供了天然饵料。二、龙虾特征：盱眙龙虾和其他龙虾相比，具有鳃丝洁白、无异味，腹部清洁透明，壳色红润有光泽，体态饱满、匀称、爬行有力等特征。三、使用“盱眙龙虾”地理标志证明商标的商品在加工制作过程中的特殊要求：1.挑选（略）2.洗刷（略）3.调料准备（略）4.加工过程（略）。
2016年5月11日，盱眙龙虾协会指派代理人曾强向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请对建红土菜馆店铺现状和购买行为进行保全证据公证。2016年5月11日21时40分，钟山公证处公证人员李振阳、李丹和盱眙龙虾协会代理人曾强来到江苏省南京市桃园路的“正宗盱眙龙虾”店，曾强在该店点餐龙虾消费，并取得发票和名片一张，发票所载金额为105元，公证人员使用办证用照相机对该店现状以及现场取得的发票和名片进行拍照，拍照后公证人员将发票和名片交由曾强保管。2016年5月27日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2016）宁钟证经内字第1819号公证书，公证时拍摄的店铺现状、发票及名片的照片附于公证书后。根据公证书后附照片，建红土菜馆店铺门头、店内及名片上均突出印有“正宗盱眙龙虾”字样。
盱眙龙虾协会为证明涉案商标的授权使用费，向一审法院提交了其与案外人上海府依餐饮企业管理有限公司签订的《江苏省盱眙龙虾协会会员加盟协议书》及相关收据，协议约定上海府依餐饮企业管理有限公司有权在上海地区使用“”注册商标，商标授权使用费为每年39800元，收据显示该费用已实际支付，上述协议书及会费收据分别经江苏省盱眙县公证处公证，一审法院予以认可。
盱眙龙虾协会为证明其合理支出，向一审法院提交了其与江苏东恒律师事务所签订的《委托代理合同》一份，约定本案律师代理费为4000元，还提交了钟山公证处出具的金额为800元的公证费发票一张以及建红土菜馆出具的金额为105元的餐饮消费发票一张。
另查明，建红土菜馆成立于2013年6月4日，其经营场所系从他人处租赁，租期为2013年5月1日至2016年4月30日，面积约130平方米。建红土菜馆陈述，其于每年5-7月份龙虾旺季时悬挂“正宗盱眙龙虾”标识，2016年6月30日该店已停止经营。
关于建红土菜馆提交的一份用以证明其店内龙虾均来自盱眙县的手写证词，一审法院认为，该份证词由建红土菜馆单方提供，且无进货单、运输单等单据予以佐证，对该份证据不予采信。
一审法院认为，本案争议焦点在于建红土菜馆门头、店内及名片上使用的“正宗盱眙龙虾”字样是否侵犯了涉案“”注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第三条的规定，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四条规定，商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标识条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。
本案涉案第3739968号“”证明商标系以“盱眙龙虾”地理标志进行注册的证明商标，根据《“盱眙龙虾”证明商标使用管理规则》，使用本案“
”证明商标的商品应具备三大特征，一是特定出产地域、二是盱眙龙虾本身所具特质、三是加工制作过程有特殊要求。盱眙龙虾协会作为该商标注册人，有权对使用该证明商标的商品进行检验监督，对提供的商品不符合“
”证明商标所要求的特定品质的经营主体，有权禁止其使用涉案商标并追究该主体的侵权责任。
证明商标作为注册商标的一种，在判定商标相同或近似时亦应按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，将被控侵权标识与涉案注册商标进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对涉案商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。本案第3739968号“”证明商标呈圆形，由“盱眙龙虾”文字、拼音及龙虾图案三部分组成，文字和拼音环绕于龙虾图案外圈。建红土菜馆使用于门头、店内及名片上的标识为“正宗盱眙龙虾”字样，与涉案证明商标进行比对，仅有“盱眙龙虾”四个字与“
”证明商标外圈中的“盱眙龙虾”文字相同，但字体不同，从整体来看，以相关公众的一般注意力为标准，二者差异较大，不易造成混淆。
关于盱眙龙虾协会认为盱眙龙虾文字是涉案证明商标的核心部分，也是最具显著性和识别性的部分，建红土菜馆在店内外及名片上使用的“盱眙龙虾”字样，对其龙虾进行宣传、推荐，客观上将使相关公众认为其提供的龙虾产品源自原审原告品牌的比对意见。一审法院认为：1.证明商标系用以证明商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志，不同于商品或服务商标的功能在于区分商品和服务来源。2.使用涉案证明商标的商品不仅要求来源于盱眙县境内特定水域，且对龙虾本身以及加工制作过程均有特殊要求，而建红土菜馆使用的“正宗盱眙龙虾”字样仅向公众传达了其提供的龙虾与盱眙有关，至于系龙虾本身来自盱眙，还是龙虾加工制作方法源自盱眙，并不能从“正宗盱眙龙虾”字样中得出结论。故建红土菜馆使用 “正宗盱眙龙虾”字样不会使相关公众认为其提供的龙虾系符合涉案证明商标所要求的龙虾品质。3.证明商标的意义在于保证所使用商品的特定品质，有利于企业向市场推销商品，也有利于消费者选择商品，保证商品的质量。在证明商标中使用地理标志的目的系为了保证特定产地的特定商品的特殊品质，而非垄断性的使用该地理标志，本案“”证明商标中虽使用了“盱眙龙虾”地理标志，但该地理标志仅占证明商标很小一部分，在该商标中具有显著性和识别性的部分应为龙虾图标，盱眙龙虾协会获准注册该证明商标并不代表其对“盱眙龙虾”四个字也获得了注册商标专用权，进而可以禁止其他主体在相关服务或商品上使用“盱眙龙虾”字样。综上，建红土菜馆使用的“正宗盱眙龙虾”字样与盱眙龙虾协会第3739968号“
”证明商标相较不构成近似。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第三款，第五十九条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：驳回盱眙龙虾协会的诉讼请求。
本院二审过程中，建红土菜馆的经营者刘亚红提供了其丈夫孙建沂的银行流水一份，显示2016年5月17日其向周树伟（账号为6223245018000105360）打款10000元，证明其龙虾系从周树伟处进货，上述款项为龙虾货款。盱眙龙虾协会认可银行流水的真实性，但其质证认为该证据不足以达到建红土菜馆的证明目的。
本案一审过程中，建红土菜馆提供了手写《证明》一份，内容为“我叫周树伟，家住盱眙县马坝镇涧边组20号，经营水产品生意。马坝人刘亚红在南京江宁桃园路经营的饭店的龙虾有我供应的。” 2017年4月12日，本院依职权前往江苏省盱眙县马坝镇文明西路向周树伟询问相关情况，周树伟确认上述《证明》系其出具，并陈述其与刘亚红的丈夫孙建沂是多年好友，2015年开始向建红土菜馆供货，周树伟的龙虾货源来自于盱眙县马坝镇的成龙水产，通过顺路车发货至南京。
针对一审判决查明的其他事实，盱眙龙虾协会和建红土菜馆均认可，本院予以确认。
本院认为：
《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据上述规定，证明商标是用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的商标。证明商标注册人的权利以保有、管理、维持证明商标为核心，如果证明商标中含有地名的，应当允许商品符合证明商标所标示的上述品质的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中的地名。
盱眙龙虾协会将包含地名的“盱眙龙虾”图文注册为证明商标，即用以证明龙虾的原产地为江苏盱眙地区，使用该商标的龙虾商品具有《管理规则》中所规定的特定品质。该证明商标中含有地名盱眙，因此盱眙龙虾协会作为该商标的注册人，不得剥夺商品确实产于江苏盱眙地区的自然人、法人或其他组织正当使用该证明商标中地名的权利。本案中，建红土菜馆的经营者刘亚红系盱眙人，其提供的银行流水打款时间发生在公证取证之前，打款对象为周树伟，周树伟陈述的上述相关内容与建红土菜馆提供的《证明》以及银行流水能够相互印证，可以确认建红土菜馆的龙虾进货来源于盱眙地区，其在门头、店内及名片上标识“正宗盱眙龙虾”系正当使用地名的行为。
再从商标对比来看，商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。涉案商标核定使用商品类别为第31类：龙虾（活），涉嫌侵权标识使用在提供龙虾烹饪的餐饮服务类别上。小龙虾作为季节性很强的鲜活产品，其主要的消费方式即通过龙虾烹饪餐饮店向终端消费者提供，因此龙虾商品和龙虾烹饪服务处于食物形成链条中的“上游”和“下游”关系，这种特定的消费渠道、消费方式以及提供活龙虾产品与提供龙虾烹饪服务间密切的关系，使得普通的消费者极易对二者产生混淆，应当认定二者构成商品和服务类似。故，判断建红土菜馆是否侵害了涉案注册商标专用权的关键在于其使用的“正宗盱眙龙虾”与“”注册商标是否近似，容易导致混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，盱眙龙虾协会享有的第3739968号“
”注册商标系图文组合商标，整体呈圆形内外圈设计，圆形内部为黑底镂空图案，该图案位于组合商标中心，呈龙虾造型，亦和龙虾的“龙”字相似，外圈环形分布有较小字体“盱眙龙虾”文字和 “XUYILONGXIA”拼音。从龙虾图案在整个组合商标中的位置布局、大小关系以及黑底镂空的视觉对比来看，其均为整个商标最为醒目和识别性最高的部分。建红土菜馆使用于门头、店内及名片上的标识为“正宗盱眙龙虾”文字，从文字数量、字体、大小以及各要素组合后的整体进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，二者差异较大，不易造成混淆。因此，被控侵权标识与涉案商标不构成近似，建红土菜馆上述使用“正宗盱眙龙虾”标识的行为不构成商标侵权。
综上，上诉人盱眙龙虾协会的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，所作裁判结论并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1173元，由上诉人盱眙龙虾协会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
代理审判员 于佳虹
代理审判员 柯胥宁
二Ο一七年四月十四日
书 记 员 付 迪
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