回顾2021年以来，各大网络平台之间的交锋摩擦，争议话题最多、舆论声量最大、参与范围最广的无疑是短视频侵权泛滥如何治理的问题。4月9日，超70家影视传媒单位及企业发布联合声明，表示将对目前网络上出现的公众账号生产运营者针对影视作品内容未经授权进行剪辑、切条、搬运、传播等行为，将发起集中、必要的法律维权行动；呼吁短视频平台和公众账号生产运营者切实提升版权保护意识，引发了社会公众的广泛关注与讨论。二次创作短视频是否构成对现有长视频著作权的侵害？相关短视频平台究竟属于内容服务提供者还是网络技术服务提供者？是否应承担共同侵权责任？立法、司法、行政等机构又该如何有效治理短视频侵权行为，从而引导我国短视频行业规范化发展？基于此，10月23日，由北京知识产权法研究会主办的视听作品相关法律适用问题学术研讨会在北京举办，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。

　　会议由北京知识产权法研究会副会长兼秘书长杨华权主持。中国人民大学知识产权学院院长、中国法学会知识产权法学研究会会长刘春田教授出席本次研讨会并致辞。中国法学会知识产权法学研究会副会长、北京知识产权法研究会会长曲三强教授出席本次研讨会并作总结发言。

　　在主题演讲环节，北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长杨德嘉，南京知识产权法庭法官臧文刚，天津知识产权法庭副庭长裴然，重庆知识产权法庭庭长赵志强，武汉市中级人民法院知识产权庭庭长尹为，中国人民大学法学院副教授姚欢庆，清华大学法学院副教授蒋舸，中国政法大学民商法学院教授李扬，江苏省高级人民法院知识产权庭原庭长、全国审判业务专家宋健，华东政法大学教授、最高人民法院民三庭原法官王艳芳，中国社会科学院知识产权中心主任、教授李明德分别就算法推荐与平台责任、二次创作短视频版权纠纷探讨、短视频网络著作权案件审理有关问题的调研分析、通知-删除规则的新挑战等话题发表了演讲。

　　杨德嘉庭长就技术与应用、主体与责任、绝对与相对三个问题展开思考。他认为，在谈论“技术中立”时，应注意避免落入“技术使用中立”的逻辑陷阱。以现在的技术水平，平台对于算法可能引发的损害后果，并非绝对地不可预见、不可控制，大规模推荐侵权内容的情况也并非不可避免。我们所看到的算法推荐的结果，其实就是算法的使用平台，在估算和衡量自身、用户、作品权利人等各方利益的得失与冲突的基础上，由其最终进行主观选择的结果。“算法中立”“算法黑箱”“机器学习”等模糊化、拟人化的表达，在某种程度上容易对人们产生误导，很可能使我们在思考具体经营活动中因算法推荐所引发的侵权问题时，在责任主体、责任范围上出现判断偏差。有一个客观事实是显而易见的：从来没有任何一个“中立”的算法会把自身平台算垮。当然，我们并不能要求算法推荐绝对不会引发损害后果，在适用法律的过程中还是要给平台留有一定的容错余地，为其不断发展、完善留出空间。对于小概率、小范围、轻微的损害后果，我们应予以容忍，但对大概率、大范围、严重的侵权损害，平台应当采用优化算法等必要措施加以预防。

　　臧文刚法官主要围绕三种类型的二次创作短视频是否可能构成对原作品的侵权进行了探讨。第一是剪辑、拼接类二次创作作品。此类作品往往有创作之名而无创作品之实，缺乏独创性表达，实质上往往系对他人视听作品的复制。第二是对经典影视片段的剪辑、评论类二次创作作品。此类作品具有适用我国著作权法第二十四条第二项认定构成合理使用的可能性。当然，对于那些仅对原影视作品添加字幕或配音从而进行较长时间播放的作品，其独创性表达并不明显，应当与影视评论类二次创作作品区别对待。第三是滑稽模仿类二次创作作品。此类作品在《布莱克法律词典》中有所定义，美国的司法实践认定此类作品不构成对原作品的侵权。我国当前的网络环境中存在不少滑稽小视频，此类小视频是否具有滑稽模仿作品的属性需要个案分析。从滑稽模仿作品的定义来看与我国著作权法规定的合理使用行为的字面含义并不完全一致，如果认定此类作品构成合理使用，可能需要对相关的合理使用行为作出相应的解释。

　　裴然副庭长围绕视频网络著作权案件审理有关问题的调研分析进行了深入的阐述。他指出，提供短视频服务的平台应结合其提供的服务引发侵权的可能性大小采取预防侵权的措施，该措施能够在一定程度上制止用户上传的侵权内容的传播，而不是等待权利人的投诉再进行处理。在具体判断平台在个案中是否存在"应知"情形时，仍需要综合评估涉诉内容在前端的位置、数量、时长等多种因素，避免绝对化的认定平台对于用户上传内容的版权风险必须逐一采用技术或者人工的方式进行审查。

　　赵志强庭长以“通知-删除规则下短视频服务平台的义务界定”为题发表了演讲。他提及，若法院不考虑技术发展现状而一味机械适用通知—删除规则并狭隘理解平台只有删除已发现侵权内容义务，不考虑技术发展使平台发现侵权和避免侵权能力提升的现实，这将使权利人和平台之间陷入通知-删除—再通知—再删除的无意义循环，使该规则成为平台怠于履行保护权利人义务的护身符，不当增加权利人维权成本，使权利人的合法权益持续受到损害。基于此，必要措施的内容并非固定的、不变的、机械的，而是动态的、可变的与发展的，必须兼顾技术发展现状及当事人之间利益格局的变化。为了防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大，当新的技术出现且该新技术可能实现的情况下，应当将新的技术纳入必要措施范畴。

　　尹为庭长就短视频中的二次创作及平台责任问题展开了分析。他指出，短视频只要是通过连续的画面、充分的表达了作者的思想感情、满足独创性要求，当然就是视听作品，受著作权法保护。短视频中“搬运”“剪辑” “切条”行为均表现为对原始作品的基本表达（即他人影视作品中的素材）进行全部或大部分保留，并在此基础上加入部分新表达或根本不加入表达，甚至使二者融为一体，产生所谓新的作品。这种情形应当归于对原作品的演绎。如果未经原著作权人明确授权，且不属于合理使用的例外规定的情形，即便产生所谓的新作品，显然属于侵权行为。

　　姚欢庆教授围绕通知删除规则的新挑战展开。他表示，一方面技术发展不断促成权利的成长，整个著作权法是体现技术成长过程。尤其随着二十一世纪网络平台的发展，新的传播模式不断影响传播者、使用者、权利人之间的平衡。继续通过通知-删除规则解决网络中的问题，豁免网络服务提供者的责任，容易产生侵权激励问题。平台作为流量经济的获益者，其基于流量获得的收益与权利人获得的收益有着明显的价值差，也就容易面对侵权事实视而不见。当然，如果平台设置内容过滤，一方面言论自由会受到挑战，另一方面还会有合理使用的问题。如果内容过滤机制建立起来，那合理使用制度如何兑现？他认为，可以通过类似于反通知等规则来解决合理使用的问题。

　　蒋舸教授以视听作品为视角，就损害赔偿与诉讼引导话题展开了分享。她认为，在社会纠纷解决机制中，法院的比较优势在于“裁决”而非“执行”。法院应当运用包括损害赔偿在内的各种法律救济手段，引导当事人自行解决是非分明的纠纷，而将司法资源保留给真正需要司法智慧进行决断的案件。正确的损害赔偿额应当反映针对被告的最佳预防力度，既不过低也不过高。过低的损害赔偿会使无理的被告不惧诉讼，不停侵权。而过高的损害赔偿会诱使某些原告滥用权利，发起无端诉讼，二者皆不可取。理想的损害赔偿，需要以补偿为主、兼顾预防，系统性用好各种赔偿方法。具体而言，首先应当通过扩大实际损失、侵权获利与许可费规则的适用空间，来解决法定赔偿泛滥问题。其次要用好实际损失、侵权获利和许可费赔偿三种传统损害赔偿方式，尤其是在适用许可费赔偿时，不以涉案作品实际许可为前提。第三是从预防角度看待“惩罚性赔偿”，充分考虑文化领域的累积创新问题，避免在加倍赔偿时追求超出最佳预防程度的目标，不能为了惩罚而惩罚。最优预防与侵权行为抓捕率息息相关。从抓捕率这一客观角度引导加倍赔偿的适用，更能取得良好效果。

　　李扬教授就视听作品的几个著作权问题发表了见解。他表示，视听作品是一门综合性艺术，视听作品中可以单独使用的部分内容与整体视听作品著作权归属存在分离现象。考虑交易成本、反公地悲剧等问题，立法者对视听作品著作权归属采取了一种机械性规则，将整体视听作品著作权划归为视听作品制作者享有。尽管如此，整体视听作品著作权却并不及于视听作品中可以独立使用的部分内容，对其中可以独立使用部分著作权的侵害，并不等同于对视听作品著作权的侵害，不过游戏类视听作品可能存在例外，即在原告证明原被告核心游戏元素实质性相似、游戏设计实质性相似、在此基础上作为证据使用的部分连续动态画面实质性相似，应可推导出被告游戏与原告作为视听作品的游戏构成实质性相似。同时，李扬教授认为，利用视听作品行为，极端情况下，是可能存在适当引用、个人使用、公务使用、教学目的使用等合理使用情形的。但是从目前的具体案例看，绝大多数利用行为没有指出原作品名称和原作品姓名，与原作品构成实质性替代关系，不符合合理使用行为的法定要件。李扬教授还认为，通知-删除规则诞生于互联网技术不够发达的年代，随互联网技术的日新月异，网络服务平台完全有技术能力做到事先过滤或者屏蔽热播类等视听作品，因而应当适当加大其注意义务。我国还远没有到达权利已经得到弘扬的时代，司法困死于过时的通知-删除规则，权利人将在越来越猖獗的侵权中，活得越来越憋屈和窝囊。

　　全国审判业务专家宋健以“长短之争：应然与实然”为题发表演讲。她认为，影视作品的本质是文学，即用影像表达的文学，一部影视作品的艺术价值和市场价值，是通过对完整作品的评价完成的，而所有片断都只是作品的有机组织部分，单独挑出片断进行传播，既是对作品完整性的割裂，也是对作品艺术价值和市场价值的割裂。同时，影视作品是影视工业化高投入的产物，其不仅投入巨大，而且风险巨大，热播作品承载着所有过往以及未来作品的创作回报，尤其是，影视作品的创作繁荣是内容产业供给与发展的活水源头，因此，在利益平衡时，促进影视文化产业的创作繁荣是更为重要的价值选择。她引入了美国短视频平台YouTube版权保护机制予以启示。她表示，YouTube知识产权政策所体现出来的尊重他人知识产权以及主动实施知识产权治理的思路，可以为中国短视频知识产权治理提供足以借鉴的经验。长短视频平台之争的解决，应当回归到底层商业逻辑的本质，即尊重影视作品的创作规律以及市场规律，从“应然”理性回归到“实然”。在智能终端产品及数字技术飞速发展的形势下，重走“先侵权发展后治理”的老路，不符合当下严格保护知识产权的精神，亦将严重挫伤创新与创作的积极性，从长远看不利于中国文化事业的发展与繁荣。在尊重知识产权的宏观背景下，实行错位发展才是长短视频良性发展的应有之义。

　　王艳芳教授以“短视频网络服务提供者侵权责任之判定”为题进行了演讲。她认为，应当根据查明的事实，依据著作权法，信息网络传播权司法解释等相关法律法规定判断相关短视频网络服务经营者是否尽到了合理的注意义务。具体可结合网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，判断其应具备的管理信息的能力，根据传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度，网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施、是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应、是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等因素综合判定。信息网络传播权司法解释具有自我成长的能力，其规定的利益平衡原则是精巧的动态平衡。面对新的商业模式，一个法律人的专业能力，体现在如何处理事实与法律的关系，并在此基础上根据查明的事实，“对号入座”。

　　李明德教授针对视听作品与权利归属问题进行了深入的阐述。他表示，二次创作在著作权法上属于创作演绎作品，使用应当获得著作权人的许可。作为演绎作品的创作者，当然有自己在表达上的贡献，享有著作权。按照著作权法的规定，演绎作品的作者行使著作权，不得损害原有作品作者的权利，如果是个人使用，则属于《著作权法》第24条第1项的情形。他指出，短视频是一个新现象，但是未经许可使用他人的作品并且超出适当引用范围，这肯定构成侵权，这并不是新的规则。著作权法鼓励独立创作，繁荣文学艺术作品的创作，提供丰富多彩的精神食粮，但是反对抄袭和侵权，可以通过合同约定解决二次创作中的问题。此外，视听作品不适用集体管理。

　　除主题演讲外，会议的讨论环节围绕通知-删除规则的发展、网络平台服务提供者和网络内容服务提供者的边界、二次创作短视频的授权困境和平台治理、短视频版权治理的现实困境和出路、短视频平台的版权保护措施及相关法律问题等话题展开了深入研讨。江苏省知识产权保护与发展研究院副院长、南京知识产权法庭原庭长姚兵兵，北京知识产权法院立案庭法官姜丽娜，深圳知识产权法庭副庭长蒋筱熙，杭州市中级人民法院知识产权庭法官潘才敏，成都知识产权审判庭法官王敏，青岛知识产权法庭法官郭静，宁波知识产权法庭法官邓梦甜，北京市朝阳区人民法院知识产权庭庭长李自柱，北京市东城区人民法院知识产权庭副庭长高翡，北京互联网法院综合审判一庭副庭长颜君，杭州互联网法院，广州互联网法院综合审判二庭庭长邓丹云，上海市浦东新区人民法院知识产权庭法官袁田均参与研讨，讨论环节由西南政法大学邓宏光教授主持。

　　至此，本次视听作品相关法律适用问题学术研讨会圆满落幕。知产财经将就各位演讲嘉宾发言内容整理成文陆续推送，敬请期待。