作者：路遥 浙江省高级人民法院 民三庭法官
虚假宣传是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反法）规制的重要行为之一，反法及其司法解释都明确界定了虚假宣传行为的具体表现形式和法律责任。反法第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
从上述规定来看，虚假宣传的构成要件主要包括三方面：一是侵权主体要件，即市场经营者，具体可将其分为宣传自身商品的经营者和帮助他人宣传的经营者。二是表现形式要件，即虚假或者引人误解的商业宣传，司法解释也通过第十六条[1]、第十七条[2]分别厘清了“虚假”和“引人误解”的认定标准。具体而言，所谓“虚假”就是不真实、虚构、捏造事实；而“引人误解”，则可能是片面的、夸大的，说一半藏一半，有意使相关公众接收错误信息。三是结果要件，即无论虚假或者引人误解，最终都足以造成相关公众被欺骗、被误导的结果，最终损害的是其他经营者合法权益，扰乱的是市场竞争秩序。
下面我将从上述三个构成要件入手，为大家介绍浙江法院审理的几个相关案例。
一、侵权主体的判定
通常情况下，确定实施虚假宣传行为的侵权主体不太容易存在争议，但在个别情况下，反法第八条第二款规定的“帮助侵权”的实施主体，会提出主体不适格的抗辩。
案例一：微信刷粉案[3]
案情简介：京玮公司通过开设“世纪加粉网”为注册用户提供有偿服务，包括微信公众号、视频号、小程序的刷粉丝、点赞量、评论、转发；加好友、微信群拉人服务；真人投诉微信公众号、微信号、文章投诉删除服务等等。腾讯公司认为，京玮公司的“刷粉”行为属于帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传，构成不正当竞争，要求赔偿810万元。一审判决构成不正当竞争并判赔100万元。
京玮公司上诉理由之一为：腾讯软件是社交媒体平台，不是电商交易平台，其提供服务的对象并非经营者，不符合反法第八条第二款规定的帮助虚假宣传的被帮助主体须为经营者的要件，故其不构成侵权主体。
对此二审法院指出，经营行为不仅包括从事商品生产经营，还包括提供服务，既可以是直接盈利，也可以是潜在的作为谋取市场利益的桥梁媒介行为。随着互联网经济的快速发展和微信平台功能的不断开发完善，微信软件在承担社交功能的基础上，当然具备了电商网络交易的部分功能，特别是这些微信公众号、小程序、视频号等平台运营主体，其发布信息和开发内容的目的往往也在于通过优质的服务去吸引流量，进一步地获取市场收益。特别是根据微信平台的相关规则，运营者如果成为流量主，还可以将指定的流量分给广告主获得广告收入，明显属于经营者范畴。所以京玮公司主张其服务对象不是经营者缺乏事实依据，故法院驳回了上诉。
二、表现形式的判定
在市场经济活动中，经营者应对自己提供的商品服务进行客观准确的宣传，不能超越商品服务本身去做虚假或引人误解的宣传，使消费者受到欺骗误导。从审判实践来看，构成虚假宣传的表现形式十分多样，比如用歧义性的语言宣传自己和业内知名经营主体以及品牌、商品存在特定关联；又比如当下火爆的网络直播、电商销售领域中，通过对商品做片面的宣传对比，引人误解其具有独特的产品质量优势，这也是虚假宣传的重灾区。认定哪些表现形式构成虚假宣传，需要个案判断，下面我简单介绍几个觉得有意思的判例。
（一）宣传自己具有不曾获得的权利来源
第一个案例是宣传自己具有不曾获得的权利来源，此时可以通过证据去追根溯源，从而确定其宣传是否与实际相符。
案例二：联娱曲库案[4]
案情简介：音著协出具授权书，将其管理的音乐作品在卡拉OK领域之复制权、信息网络传播权授权联娱公司使用，并许可联娱公司使用该协会管理的音乐作品制作“卡拉OK正版伴唱曲库”。联娱公司在其商业宣传中称其“联娱大数据”“鲸唱”产品为“正版曲库”“正版授权”“卡拉ok音乐内容正版化”，系“音著协授权正版曲库......从根源上解决卡拉OK行业曲库使用问题”等。该宣传内容是否系对客观商品或服务内容的宣传表述，具有事实基础？
我们认为：联娱公司提供给相关卡拉OK经营者的系音乐电视作品，而非单纯的音乐作品。根据音著协出具的授权书，音著协将其管理的音乐作品在卡拉OK领域之复制权、信息网络传播权授权联娱公司使用，并许可联娱公司使用该协会管理的音乐作品制作“卡拉OK正版伴唱曲库”，联娱公司据此实际获得的仅系音著协相关音乐作品的复制权和信息网络传播权。联娱公司亦未提交有效证据证明其实际使用音著协管理的音乐作品制作卡拉OK曲库。音集协提交了10余家唱片公司出具的声明，均反映该些公司从未授权联娱公司使用其享有著作权的音乐作品（词曲）重新编配画面制作曲库的权利。故联娱公司使用“正版曲库”“正版授权”“海量正版”“音乐内容正版化”等宣传与实际情况不符。联娱公司具有虚假宣传的主观故意。“二合一”版权许可模式在卡拉OK行业施行已久，作为该行业经营者的联娱公司对此应予明知。事实上联娱公司也曾向音集协发送《关于要求订立音像节目＜许可使用合同＞的函》，亦可印证其明知无权授权相关音乐电视作品的许可使用，其被诉行为具有明显的不正当性。联娱公司明知其没有获取授权许可，仍然宣传其提供的音乐电视作品为“正版曲库”“正版授权”“彻底解决曲库问题”等，使卡拉OK经营者误认为其有权进行著作权许可服务并收费，从而不再向音集协支付版权使用费，构成虚假宣传。
（二）虚构事实，无特定指向宣传虚假历史渊源
第二个案例情况是虚构事实，没有特定指向宣传自己的虚假历史渊源，这种情况下往往由法院结合证据从常理上来判断。
案例三：世界旅游小姐大赛案[5]
案情简介：中广金桥公司系“世界旅游小姐”大赛组织管理人，自2010年至2014年连续5年举办赛事活动，并通过宣传、推广、使该赛事具有一定知名度和影响力。2014年音广公司举办“2014年41届世界旅游小姐浙江赛区”赛事，中广金桥公司主张其虚构赛事历史和来源，伪造赛事届数进行虚假宣传，一个世界旅游小姐赛事在浙江举办两场总决赛给社会公众带来极大误解，也给中广金桥公司商誉造成影响。
我们认为：被告对其组织并宣传的涉案赛事的历史及届数负有举证责任。音广公司仅提供了36-41届世界旅游小姐的赛事报道，但其授权方国际选美组织联合会和香港易廷公司均成立于2008年，数年之间已举办过41届世界旅游小姐比赛并不符合一般此类赛事举办的通常做法。故在现有证据状态下，可以认定相关易廷公司及宁波音广公司所宣传的赛事的历史和届数存在一定的虚假成分。容易误导赛事的参赛者、赞助商及合作单位等相关公众对其举办的世界旅游小姐大赛的历史产生误解，不当剥夺同业经营者中广金桥公司的商业机会，损害其竞争优势。
（三）盗用他人图片是否必然构成虚假宣传
第三个案例情况是盗用他人图片是否一定会构成虚假宣传。有的虚假宣传意在“傍名牌”，借他人的美誉度和知名度提升自身的优势，不正当地攫取他人的竞争利益，比如在自己的网站上使用与某知名同业竞争者相同的宣传用语和专属荣誉等。那么如果在自己的宣传中使用了来自他人的图片，是否就构成虚假宣传？我们认为“盗图”行为虽然在道德上有一定的可责性，但是否构成虚假宣传，还要回归到虚假、引人误解的判断标准上来。
案例四：盗用图片案[6]
案情简介：优逸克公司主张盛开公司将优逸克公司宣传资料中自动叠包设备现场运营的内容用于盛开公司自己的宣传资料中，构成虚假宣传。
法院认为：即使盛开公司的宣传资料中展示的相关现场或系优逸克公司生产运营现场的图片，考虑双方的自动叠包设备生产运营时的外观差异凭一般人的肉眼无法分辨，不能认定盛开公司误导相关公众认为其商品性能与优逸克公司的商誉和商品品质建立联系。也无法证明盛开公司不具备宣传册中展现的设备生产、使用能力或销售范围、方向，仅凭该一张照片并不足以认定盛开公司的行为属于对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传的不正当竞争行为，并损害了优逸克公司公平竞争的权利。
三、侵权结果的判定
虚假宣传是不正当竞争行为的一种表现形式，判断被诉行为是否构成虚假宣传，既要看虚假宣传行为是否足以达到欺骗、误导消费者的程度，又要看是否不当地增加了自身的交易机会和竞争优势，损害了竞争者的利益，扰乱了市场竞争秩序。
前述提到的联娱公司案件就比较典型，联娱公司的被诉行为已误导了全国100余家卡拉OK经营者采购其提供的相关商品，通过内置扫码开唱功能误导消费者支付著作权使用费。而音集协是我国唯一音像著作权集体管理组织，也是唯一有权对卡拉OK领域发放“二合一”许可，收取版权使用费的集体管理组织。联娱公司的被诉行为使得卡拉OK经营者误认为其有权进行著作权许可服务并收费，从而不再向音集协支付版权使用费，给音集协造成了直接损害，也扰乱了卡拉OK行业的版权管理秩序，构成不正当竞争。
四、问题探讨：“竞争关系”在案件审理中的作用
相较于其他类型的不正当竞争行为，虚假宣传损害对象有时具有广泛性和不特定性，有观点认为，在论述被诉行为是否构成不正当竞争时，不再将当事人双方存在直接的竞争关系作为被诉不正当竞争行为成立的构成要件来评述。我们也同意该观点，但在审判实践中，竞争关系还是有其法律意义的。
角度一：原被告之间明显不存在市场竞争关系，原告不会因被告虚假宣传而影响竞争利益的，有可能就属于普通的民事侵权、合同纠纷，极少情况下，若原告坚持提起虚假宣传之诉，也不排除可以从原告主体资格的角度予以裁驳。例如某商业楼盘在招商广告中宣传知名品牌签约入驻，商铺租户入驻后发现并无大牌入驻，认为房产公司以虚假宣传招揽更多商户和消费者，获取不正当竞争优势，要求停止虚假宣传并赔偿损失。这种情况下，我们可以发现商户与房产公司之间实际上是租赁合同关系，即使房产公司存在虚假宣传行为以招揽更多商户及消费者，获取更多交易机会，给其自身带来不正当竞争优势，商铺租户也并不存在交易机会或交易优势的丧失，双方之间的权利义务不由反法规制。
此外，从原告主体资格角度来说，我还想分享一个公益诉讼案例。
案例五：公益诉讼案
中国日用杂品工业协会（简称“日杂协会”）是具有社会团体法人资格的全国性行业组织，在抖音上发现宣传销售的一种杀虫蚊香液号称温和无异味，售价远低于正常原料价格，后送检为原料不合格产品。日杂协会认为低价伪劣违法产品在电商平台的虚假宣传和大量销售明显会造成极为不良的社会影响，扰乱行业正常竞争秩序，降低卫生杀虫用品的行业口碑，弱化消费者对家用卫生杀虫用品行业的信赖，遂诉请：1.停止生产销售伪劣低价电热蚊香液产品；2.停止针对消费者的虚假宣传行为；3.发表针对卫杀行业企业和消费者的致歉声明。
我们认为，日杂协会主张反法第五条的相关规定，赋予了其规范行业内不正当行为的权利，有权提起民事公益诉讼。但反法第五条只规定了行业组织可以对不正当竞争行为进行社会监督和行业自律，并没有规定行业组织就可以提起公益诉讼，公益诉讼还是要严格依法限制其提出主体。日杂协会本身主张有权提起公益诉讼缺乏法律依据。
角度二：从民诉法规定的起诉条件看，原告要与本案有利害关系，如果不能将“竞争关系”作为主体适格要件来考量，如何判断原告利害关系呢？我们认为，对于不正当竞争之诉而言，利害关系往往也就是经营者基于公平竞争的合法权益受到了损害，所以也可以将竞争关系内化于权益受损害的诉讼要件中，即原告主张因竞争关系受到权益损害，可以认定原告与本案有利害关系。
角度三：竞争关系是考虑损害赔偿的因素之一。根据反法司法解释第十八条的规定，原告主张赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。由于对直接损失举证确实存在很多困难，实践中一般只要被告实施虚假宣传误导消费者，不正当地增加了自身的竞争优势，抢夺他人竞争利益，我们也会酌情支持原告赔偿主张。此时双方是否存在竞争关系及密切程度，有助于判定原告竞争利益是否必然受损及损失大小，从而确定赔偿数额。
注释
1.《反法司法解释》第十六条规定：经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。
2.《反法司法解释》第十七条规定：经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：
（一）对商品作片面的宣传或者对比；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；
（三）使用歧义性语言进行商业宣传；
（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。
3.参见（2022）浙民终223号民事判决。
4.参见（2021）浙民终1636号民事判决。
5.参见（2015）浙甬知初字第30号民事判决。
6.参见(2018)浙1002民初7003号民事判决。
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