作者：吴韬 中央财经大学教授
经营者集中审查制度是当代反垄断法的三大支柱之一，对于维持和改善市场结构，预防滥用市场支配地位和垄断协议等垄断行为，具有十分重要的保障作用。随着我国市场经济的快速发展以及新经济新业态的不断涌现，旧《反垄断法》的经营者集中审查制度中的具体规则的适应性不够、规范供给不足的矛盾日益突出。针对上述问题，此次《反垄断法》修订，对申报标准、违法实施集中的法律责任和审查期限等规则做了集中优化。此外，还对执法机构提出了健全经营者集中分类分级审查制度的要求。本文将结合当前有关配套性法规和规章的修订，重点对上述新《反垄断法》中的三项规则优化做个解读。
一、经营者集中审查申报标准规则的优化
申报标准，是经营者集中审查制度中的一项重要的基本性规则。经营者集中交易数量众多，其中，只有那些有可能对竞争造成不利影响的，才有必要由执法机构开展评估审查。为了提升市场预期，方便企业识别垄断风险，反垄断法通常以集中对竞争造成不利影响的可能性为基本依据，以经营者集中的规模为主要观测点，设置量化的且数据易得的申报标准体系。另外，通过申报标准将市场上的绝大多数集中交易过滤到执法视野之外，也有助于有效利用十分有限的执法资源。应当强调的是，申报标准反映的是执法机构对经营者集中的监管阈值，它因执法区域和经济发展状况而异，不存在统一的和一成不变的申报标准。
申报标准之所以将经营者集中的规模作为观测点，是因为它最能反映集中导致的市场结构改变和市场力量整合可能对竞争造成的不利影响。从有关执法区域的实际做法来看，可以反映经营者集中规模的指标有集中方的营业额、资产额，集中交易的标的额等。执法机构可以选择其中一种或者几种的组合来确定需申报的集中交易的范围。
我国《反垄断法》颁布后，通过配套法规和规章逐步确立了“以量化（形式）标准为主、以实质兜底标准为辅”的经营者集中审查申报标准体系。其中，量化标准以参与集中的经营者的上一年度营业额作为指标，包括单个经营者和集中各方合计营业额两个侧面以及国内和全球两个考察视角，并针对金融服务业的行业特性专门设置了该行业的营业额计算规则。在设置具体的量化申报标准的同时，为了克服量化标准的局限性，防止因单纯依靠量化标准导致个别可能影响市场竞争的集中交易脱离监管，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》还设置了兜底实质标准，明确将有证据表明虽不达量化申报标准但可能具有排除、限制竞争效果的集中纳入执法机构监管视野。
上述标准体系在适用中也反映出一些问题，突出表现为：一是十几年前制定的量化标准数额已不适应当前我国的经济生活实际，量化标准数额过低导致了执法资源和社会成本的无谓耗费；二是量化申报标准指标的单一，对于平台经济等新兴领域的适用性不强。比如，对于以撮合交易为主要功能的互联网平台而言，尽管平台上存在巨量现金流，但是由于这些并不属于平台本身的收入，不构成平台经营者的营业额。三是对于实质性兜底标准的适用，执法机构十分谨慎。后两个问题及其他相关因素的叠加，导致一些互联网领域的并购交易无法纳入监管视野。
针对经营者集中申报标准体系中的上述问题，新《反垄断法》第二十六条在旧法第二十一条的基础上，增加了两款：一是“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。”二是“经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”这两款规定是在配套法规中关于兜底性实质标准的有关规定的基础上，经优化升级为法律层级的规定，从而使新法全面地呈现“以量化（形式）标准为主、以实质兜底标准为辅”的申报标准体系。
新法对《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的优化主要体现在，对未达量化申报标准的经营者集中，采取了“通知申报”和“违法调查”两步走的处理模式。明确的量化申报标准是经营者判断其参与的集中交易应否向执法机构申报的唯一依据，而兜底性实质标准是为执法机构准备的万能武器，经营者没有能力也没有必要按照兜底性实质标准做出相关判断。因此，因集中交易不达量化申报标准而未向执法机构申报的经营者不存在违法过错，不构成违法，执法机构不能直接对此类现象立案调查。当执法机构根据兜底性实质标准判断特定的未达量化申报标准的集中交易存在排除、限制竞争的可能时，应通
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