裁判要旨

　　以电子弹窗形式呈现相关商标的行为属于商标使用行为，未经权利人许可使用此类电子弹窗的商品应认定为假冒注册商标的商品。被告人以商品外表面无相关商标、其不知电子弹窗会显示相关商标为由提出抗辩的，应坚持主客观相一致的审查原则，不仅考虑被告人的供述，还应注重审查被告人的客观行为，综合在案证据认定其是否明知。

　　案情介绍

　　2019年开始，被告人王某某为牟取非法利益，通过深圳祥云科技有限公司销售假冒注册商标的耳机。2019年11月22日，被告人王某某雇佣的员工李某杰、冯某文、邓某敏、戴某瑾，以及协助被告人王某某激光改字的李某平、陈某兴被公安机关抓获，并当场查获疑似假冒苹果品牌的无线耳机1019个，假冒毕慈品牌的耳机332个，假冒苹果品牌的耳机盒、商标标贴若干以及账本一册等。经鉴定，上述现场查获的耳机、耳机盒均不是苹果公司、毕慈电子有限公司的产品。经查明，查获的1019个疑似假冒苹果无线耳机中，外表面有苹果品牌商标的耳机共44个，价值约6万元，其余耳机的外观不含有苹果品牌商标。将不含有苹果品牌商标的耳机逐一连接设备使用，显示含有“AirPods”标识的配对弹窗的耳机共有567个，价值80余万。

　　2020年4月7日，被告人王某某主动到公安机关投案。被告人王某某在接受公安机关讯问时称，其不知道配对弹窗会显示“AirPods”标识。

　　裁判内容

　　深圳市福田区人民法院认为，被告人王某某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。本案现有证据不足以证明被告人王某某在同一种商品上使用了与上述注册商标相同的商标，公诉机关指控的假冒注册商标罪不成立。

　　一、关于被告人王某某是否构成假冒注册商标罪的认定。

　　在本案中，首先，从现场查获情况来看，虽然现场查获了假冒苹果商标标贴及耳机盒若干，但现场查获的疑似假冒苹果品牌耳机没有一个贴有假冒苹果商标标贴或放入了假冒苹果耳机盒内；同时，也没有工人正在从事翻新行为。中港珠宝城A102档口查获的250个无线耳机的外表面均没有苹果品牌商标。其次，从证人证言来看，被告人王某某的员工虽均承认涉案商品为高仿品，但供述的工作内容并不包含翻新行为；中港珠宝城A102档口的工人关于被告人王某某让其将耳机上面的pdxxy改成Apple且现场查获的耳机大部分已经改好的证言，与现场查获耳机的实际情况矛盾。综上，法院认为，现有证据不足以证明被告人王某某在同一种商品上使用了与上述注册商标相同的商标，公诉机关指控的假冒注册商标罪不成立。

　　二、关于被告人王某某销售假冒注册商标耳机数量的认定。

　　（一）假冒Beats品牌耳机部分。首先，现场共查获印有“图片”“图片”商标的耳机332个，且均经鉴定为假冒Beats品牌耳机。其次，虽然被告人王某某辩称其不知耳机真假，但涉案假冒Beats品牌耳机的价格明显低于市场价格，被告人王某某作为耳机经营者应当知道其所销售的Beats品牌耳机为假冒注册商标耳机。故上述332个耳机应认定为被告人王某某准备销售的假冒Beats品牌耳机。

　　（二）假冒苹果品牌耳机部分。第一、关于现场查获的假冒苹果品牌耳机数量的认定。首先，现场查获的疑似假冒苹果无线耳机中，有44个外表面印有苹果品牌商标，且均经鉴定为假冒苹果品牌耳机，故该44个耳机应认定为假冒苹果品牌耳机。其次，现场查获的疑似假冒苹果无线耳机中，除上述44个耳机外，另有567个显示含有“AirPods”标识的配对弹窗。被告人辩称，配对弹窗中的“AirPods”标识不属于商标性使用。对此法院认为，虽然上述567个耳机在外表面未印有苹果品牌商标，但是配对弹窗中的“AirPods”标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，且该标识与第17636443号“图片”注册商标相同，会导致消费者对商品来源产生混淆；故上述567个蓝牙耳机为假冒苹果品牌耳机。综上，法院依法认定，本案查获的假冒苹果品牌耳机数量合计为611个。

　　第二、关于被告人王某某是否明知上述611个蓝牙耳机为假冒注册商标商品的认定。首先，从现场查获的物品来看，上述611个耳机均为假冒注册商标商品，其中有81个耳机显示“依瑾的AirPods”配对弹窗，“依瑾”与被告人员工的名字相同；另外，现场还查获了假冒苹果品牌的耳机盒、商标标贴若干。其次，从被告人王某某的4名员工即证人戴某瑾、邓某敏、李某杰、冯某文的证人证言来看，4名员工均明知销售的苹果耳机为高仿品，其工作包括测试、打包、客服等事项。再次，从经验和常识来看，被告人王某某作为蓝牙耳机经营者，应当知道蓝牙耳机会出现相应的配对弹窗。最后，被告人王某某的辩解并无其他证据予以佐证。故结合本案书证、物证、证人证言、被告人的供述等证据，法院对被告人王某某关于其不知道上述611个蓝牙耳机为假冒注册商标商品的供述不予采信。

　　综上所述，上述611个耳机应认定为被告人王某某准备销售的假冒苹果品牌耳机。

　　三、关于本案非法经营数额的认定。

　　在本案中，涉案侵权产品被查获时没有标价，被告人王某某供述的实价销售价格反复，且与现场查获的账本记录相差较大，无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。另外，鉴于深圳市价格认证中心因部分涉案被侵权产品停产而中止了对该部分被侵权产品的鉴定，该部分被侵权产品的价值可以按照被害人出具的建议销售价格或顺电出具的销售价格进行计算。经计算，被告人王某某的非法经营数额为人民币1279081.4元。

　　四、关于被告人王某某是否构成自首的认定。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。在本案中，被告人王某某虽然在案发后于2020年4月7日主动投案，但是只供述了部分罪行即销售假冒Beats品牌耳机的行为，隐瞒了主要罪行，依法不构成自首。但其主动供述部分罪行的事实可作为量刑情节予以考虑。

　　判决如下：一、被告人王某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十二万元。二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法没收，交由公安机关依法销毁；缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

　　宣判后，王某某向深圳市中级人民法院提起上诉。二审裁定驳回上诉，维持原判。

　　典型意义

　　随着对知识产权犯罪行为打击力度的加大，一些犯罪分子为规避查处，生产与正品耳机外观相似、外表面无相关商标标识的耳机，即“白牌”耳机，这些耳机的定位、弹窗等功能一应俱全，生产、销售数量巨大，严重扰乱市场秩序。本案从以下两个方面对此作出回应：首先，以电子弹窗形式呈现相关商标的行为属于商标性使用，未经权利人许可使用以电子弹窗形式呈现与权利商标相同的标识，会导致消费者对商品来源产生混淆，故此类商品属于假冒注册商标的商品。其次，本案综合在案证据，从现场查获的物品、证人证言、经验常识等角度进行分析，对被告人关于商品外表面无相关商标、其不知电子弹窗会显示相关商标的抗辩不予采信。