【案例索引】
一审：重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155刑初4号
二审：重庆市第二中级人民法院（2019）渝02刑终590号
再审：重庆市高级人民法院（2021）渝刑再1号
【基本案情】
2016年6月，原审被告人陈某在实施项目施工过程中，因业主方另行推荐使用某品牌洁具，陈某经市场询价后，认为约定的洁具产品价格与正品价格悬殊太大，为完成施工任务,决定使用假冒某品牌洁具，遂安排工作人员帅某购买假冒某品牌的洗脸盆、龙头、小便器、蹲便器和水箱等洁具。陈某将以上假冒某品牌洁具产品安装于承建工程后交付使用，获取假冒某品牌洁具产品的对价171126.78元，违法所得17192.78元。
【裁判结果】
重庆市高级人民法院再审认为，原审被告人陈某在履行包工包料的建设工程施工合同中，安装材料获取劳务报酬的行为和提供材料并交付、转移材料所有权获取对方材料价款的行为，具有可分性。陈某交付案涉洁具产品并转移所有权，同时获得结算对价，系买卖中的卖出行为，其本质属于销售商品的行为。案涉假冒洁具产品安装后其形态和质地未发生任何变化，商标的识别功能没有被阻碍，显现于公众视野中。因此，陈某在包工包料承建工程中，通过包料实际获得案涉产品的对价，其故意使用侵犯注册商标专用权商品的行为，系1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十四条所规定的销售明知是假冒注册商标的商品的行为，遂对一审判决、二审裁定理由及法律适用予以纠正。
【典型意义】
在包工包料承揽工程中，承揽人故意使用侵犯注册商标专用权的商品的行为是否属于销售行为，在刑事司法实践中存有分歧，有观点认为，承揽人系面向特定对象交付定做成果，不应认定为销售行为。本案从包工包料承揽合同中行为的可分性、销售行为的实质性、被售商品的商标识别功能未被阻碍等三个方面论证，认为陈某虽履行的是承揽合同，但在该类合同中，安装材料获取劳务报酬的行为和提供材料并交付、转移材料所有权获取对方材料价款的行为，具有可分性，且获得结算对价，系买卖中的卖出行为，其本质属于销售商品的行为。同时，案涉假冒洁具产品安装后其形态和质地未发生任何变化，商标的识别功能没有被阻碍，显现于公众视野中。其行为属于商标法及刑法中的“销售假冒注册商标的商品”行为。
