【案件信息】

　　一审：（2021）浙01行初105号

　　二审：（2021）浙行终1429号，合议庭成员：许惠春、陈为、郭剑霞

　　【裁判要旨】

　　1.虽然《专利行政执法办法》未明确规定在作出行政决定后如何处置被诉侵权产品实物，但是鉴于在当事人后续提起的行政诉讼中，很可能涉及被诉侵权产品与涉案专利的比对问题，故从有利于后续行政诉讼中查明案件事实的角度出发，行政机关在不损害被诉侵权人合法权益的情况下，一般应当对抽样取证的被诉侵权产品实物予以妥善保管。

　　2.在行政机关无法提供充分证据证明被诉行政行为合法性，且其举证不力的后果将影响第三人合法权益的情况下，法院可以采纳第三人提供的证据作为行政诉讼的定案依据。第三人在行政处理程序中未主张现有设计抗辩，在行政诉讼中主张的，应纳入行政诉讼的审理范围。

　　【诉辩意见及法院查明的事实】

　　广州市百某电气设备有限公司（以下简称百某公司）诉称，海盐县市场监督管理局（以下简称海盐县市监局）作出的处理决定缺乏事实依据和程序违法，请求撤销盐市监知保科字〔2021〕1号专利侵权纠纷案件处理决定书。

　　海盐县市监局辩称，处理决定证据充分，程序合法，处理结论正确。

　　杭州中院经审理查明：百某公司系专利号为ZL2017××××4493.1、专利名称为“变频器（1，2，3）”的外观设计专利的专利权人。2020年10月12日，百某公司向海盐县市监局提交专利侵权纠纷处理请求书，要求对海盐理某电子科技股份有限公司（以下简称理某公司）涉案产品侵害百某公司外观设计专利权的行为予以查处，责令理某公司立即停止专利侵权行为以及赔偿其维权合理费用。次日，海盐县市监局向理某公司送达了答辩通知书，并在理某公司的生产经营场所进行现场检查，发现30箱（4台/箱）变频器（规格型号：B503DSL）。同日，海盐县市监局作出抽样取证决定，向理某公司抽样取证涉嫌侵权物品变频器一台，并对上述检查过程以及抽样取证的涉嫌侵权物品变频器进行拍照，制作了现场检查笔录。之后，理某公司向海盐县市监局提交了落款日期为2020年10月27日的答辩书。

　　2021年1月6日，海盐县市监局作出被诉行政决定，认为：1.百某公司拥有的涉案专利合法、有效，应受法律保护；2.被诉侵权产品顶部、左右两侧设置的散热口布局与涉案外观设计专利的布局有明显不同，被诉侵权产品正面设置的按键形状、色彩、布局均与涉案外观设计专利的按键有明显不同。上述两个不同之处已经达到足以使一般消费者对其进行区分的程度，即被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

　　【裁判内容】

　　杭州中院认为，涉案专利的机身正面的按键区与警示语区的结合设置，可视为专利产品的视觉要部所在，具有较为强烈的视觉观感，也成为一般消费者的外观识别重点。根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，二者构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围，已构成专利侵权。故海盐县市监局以被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围为由，作出不侵权的处理决定，缺乏事实和法律依据。此外，在理某公司已提交答辩书的情况下，海盐县市监局未依法向百某公司送达该答辩书副本，应认定为行政程序违法。海盐县市监局于作出被诉行政决定当日，当即将抽样取证的被诉侵权产品实物予以发还，亦属不当。综上，海盐县市监局作出的被诉行政决定，依法应予撤销，遂于2021年9月13日判决：1.撤销海盐县市监局作出的被诉行政决定；2.由海盐县市监局于判决生效之日起三个月内对百某公司的申请重新作出处理。

　　海盐县市监局不服，提出上诉。

　　二审中，理某公司提出了其在行政处理程序中未主张的现有设计抗辩，认为因被诉侵权设计属于现有设计，故被诉行政决定的实体处理结论正确。

　　浙江高院认为，首先，关于一审法院认定被诉行政决定程序违法是否正确。海盐县市监局的工作人员在收到理某公司答辩书至作出被诉行政决定期间，曾多次与百某公司的代理人进行沟通，并未限制百某公司在后续纠纷处理程序中的实际参与及相关程序利益，且百某公司在本案一、二审期间已就被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围等问题充分发表了意见，其相关程序性权利在司法程序中均获得了保障，已无必要通过重作行政行为予以救济，故可以认定海盐县市监局未向百某公司送达答辩状副本的程序瑕疵，并未对百某公司的重要程序性权利产生实质性损害。至于海盐县市监局在作出行政决定当日即返还抽样取证的被诉侵权产品实物在程序上不妥的问题。虽然《专利行政执法办法》对于在作出行政决定后如何处置被诉侵权产品实物未有明确规定，但是鉴于当事人后续提起的行政诉讼中，可能涉及被诉侵权产品与涉案专利比对问题，故从有利于后续行政诉讼中查明案件事实的角度出发，行政机关在不损害被诉侵权人合法权益的情况下，一般应当对抽样取证的被诉侵权产品实物予以妥善保管；且本案中，海盐县市监局在已知悉一审法院发函明确要求其予以协助调取该被诉侵权产品实物的情况下，仍在作出被诉行政决定当日即予以发还，确属不妥。

　　其次，海盐县市监局认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围是否正确。被诉侵权设计与涉案专利在按键的形状、布局以及散热口的形状、数量、分布等设计要点上存在明显区别。按键区为一般消费者正常使用该类产品时容易直接观察到的部位，按键形状与布局不同使得两者视觉观感有较为显著的不同。根据“整体观察、综合判断”的比对原则，被诉侵权设计与涉案专利具有实质性差异，两者不构成相同或近似设计。

　　最后，理某公司提出的现有设计抗辩应否纳入二审审理范围，若应当纳入，现有设计抗辩是否成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，在行政机关无法提供充分证据证明被诉行政行为合法性，且其举证不力的后果将影响第三人合法权益的情况下，法院可以采纳第三人提供的证据作为行政诉讼的定案依据。本案中，鉴于被诉行政决定认定被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围的结论并无不当，对理某公司提出的现有设计抗辩不再予以审查。至于理某公司提出涉案专利因与现有设计实质性相同而应予以无效的问题，其可自行决定是否向国家知识产权局提起无效宣告请求，不属于本案审理范围。

　　综上，一审判决事实认定清楚，但适用法律有误。遂于2022年1月21日判决：1.撤销一审行政判决；2.确认海盐县市监局作出的被诉行政决定违法。