【案件信息】
一审：（2022）浙02民初173号，合议庭成员：洪婧、徐鲁明、严东妙
二审：（2022）浙民终1069号，合议庭成员：何琼、路遥、刘建中
【裁判要旨】
外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，而现有设计抗辩的依据也必须是应用于产品的外观设计，其载体应当是产品，未与产品结合的设计不能作为现有设计抗辩的依据。被诉侵权产品系立体工业产品，涉案比对文件则系未与产品结合的二维平面图案，不能作为现有设计的对比文件。
【诉辩意见及法院查明的事实】
阿某曼丝饰品有限公司（以下简称阿某曼丝公司）诉称，其系涉案专利的被许可人。平阳银某送往电子商务有限公司（以下简称银某送往公司）未经许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，应当承担侵权责任。请求法院判令银某送往公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的模具；2.赔偿经济损失及合理维权费用共计10万元。
银某送往公司辩称：1.涉案专利系惯常设计，不具有新颖性，且挂牌仅是涉案项链产品的微小配件，并非产品本身；2.银某送往公司未实施制造行为，且双方当事人自2021年开始一直存在商业往来，被诉侵权产品系向阿某曼丝公司采购，涉案专利权已用尽，其并未侵害涉案专利权；3.本案诉请的赔偿数额过高。
宁波中院经审理查明：阿某曼丝公司主张的涉案外观设计专利权目前有效。2021年8月，阿某曼丝公司在网络店铺公证购买了三款附有涉案被诉侵权挂牌配件的项链。经当庭核验，该三款附有涉案被诉侵权挂牌配件的项链在阿某曼丝公司专利产品“快批”库存管理系统中对应的货号为GTFN4308、GTFN4493、GTFN4122。据相应抖音视频及抖音直播内容录屏显示，银某送往公司在名称为“AaAa6six”的抖音号上介绍其自身为经营16年的银饰工厂，系源头工厂，并与同类产品进行比价。另外，银某送往公司为证明被诉侵权产品实施的是现有设计，提交了来源于国内花瓣网的图片作为对比文件。相关录屏文件显示，该图片由网名为“波斯鹿”的主体于2017年6月22日12时11分25秒上传至花瓣网。
【裁判内容】
宁波中院认为，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。针对现有设计抗辩，根据《中华人民共和国专利法》第二条第四款，外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，而现有设计抗辩的依据也必须是应用于产品的外观设计，其载体应当是产品，未与产品结合的设计不能作为现有设计抗辩的依据。故此，纯属美术、书法、摄影范畴的作品亦被《专利审查指南2023》排除在外观设计专利之外。被诉侵权产品系立体工业产品，涉案对比文件则系未与产品结合的二维平面图案，两者的种类、特征、功能、用途等均明显不同。更进一步讲，现有设计属于专利法规制的法律概念，而涉案对比文件属于著作权法规制的范畴，无法作为现有设计的比对依据。故银某送往公司的现有设计抗辩难以成立。针对专利权用尽抗辩，首先，涉案微信聊天记录及转账记录、货单中每款项链的进货量均无法与被诉侵权挂牌配件对应的项链销售数量相对应；其次，转账记录也无法体现被诉侵权挂牌配件及其对应的项链货号、产品图片、名称等，难以佐证涉案被诉侵权产品就是银某送往公司从阿某曼丝公司处取得；再者，银某送往公司在庭审中亦认可双方自2021年8月至2021年11月的交易往来记录中无法直接体现涉案被诉侵权产品。综上，在案证据无法证明被诉侵权产品的具体来源，专利权用尽抗辩难以成立。遂于2022年7月15日判决：银某送往公司立即停止侵害；赔偿阿某曼丝公司经济损失2万元（含合理开支）。
银某送往公司不服，提出上诉。
浙江高院认为，被诉侵权产品系项链挂牌，而银某送往公司主张作为比对依据的图片内容为平面图案，未与产品结合，不能作为现有设计的比对文件，该公司的现有设计抗辩不能成立。银某送往公司主张被诉侵权产品来自阿某曼丝公司，但其提交的微信聊天记录、转账记录及货单等证据中并无产品名称、货号、图片等能够指向被诉侵权产品或对应的项链款式的内容，被诉侵权产品对应的项链销售数量与其各款项链的进货量亦均不相符，故不足以证明被诉侵权产品系从阿某曼丝公司处取得，银某送往公司的专利权用尽抗辩亦不能成立。遂于2023年1月5日判决：驳回上诉、维持原判。
