【案件信息】
一审：（2017）浙01民初1795号，合议庭成员：张书青、欧林宏、陈格
二审：（2018）浙民终551号，合议庭成员：蒋中东、何琼、陈宇
【裁判要旨】
专利法规定的现有设计是指在涉案专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态、具有被获知的可能性的相同或近似产品的设计。在朋友圈发布信息是否构成“公开”应根据个案具体情况进行判断，如果在案证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销，朋友圈持有人拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低，或者相关产品存在已进入市场的较大可能性的，应当认定相关信息已经“公开”。
【诉辩意见及法院查明的事实】
罗某诉称，永康市兴某五金制造厂（以下简称兴某厂）、浙江司某宁工贸有限公司（以下简称司某宁公司）未经许可，擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了其外观设计专利权，请求法院判令兴某厂、司某宁公司：
1.立即停止侵权行为；2.共同赔偿经济损失及合理开支5万元。
兴某厂、司某宁公司共同辩称：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围；2.被诉侵权产品并非由兴某厂、司某宁公司制造；3.被诉侵权产品使用的是现有设计；4.即使侵权成立，罗某主张的赔偿数额亦过高。
杭州中院经审理查明：罗某系专利号为ZL2016××××7806.0、名称为“门花（铸铝艺术-2）”的外观设计专利的权利人。2018年1月，罗某在线下门店购得被诉侵权产品并取得收据、名片及宣传册。兴某厂提供了其投资人的微信好友于2016年发布的朋友圈图片，作为现有设计抗辩的比对依据。
【裁判内容】
杭州中院认为，罗某作为涉案专利权利人，有权就侵害涉案专利权的行为提起诉讼。经庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计间虽然存在区别，但均属细节上的差异，应认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似。
兴某厂和司某宁公司以微信朋友圈中发布的内容作为依据提出现有设计抗辩。对此，法院认为，专利法中规定的现有设计应当是指该设计在专利申请日前已经处于能够为公众获得的状态，具有被获知的可能性。本案中，首先，微信朋友圈并不具有高度私密性，相反却具有较强的开放性。微信用户发布朋友圈的主观目的是公开与共享，而非隐藏与保密。好友对朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人查看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为微信用户好友的普通社会公众而言，也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性；部分微信用户允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态。故发布在朋友圈的内容存在被不特定公众获知的可能。其次，通过微信朋友圈推销的产品已经在售，公众可以购买并使用，产品一旦公开销售或使用即已经为不特定公众所知。因而，结合涉案朋友圈发布的时间早于涉案专利申请日的事实，杭州中院认为其中内容可以作为现有设计抗辩的依据。经比对，被诉侵权设计与朋友圈中发布的图片所载设计无实质性差异，兴某厂和司某宁公司提出的现有设计抗辩成立。据此，杭州中院于2018年5月21日判决：驳回罗某的全部诉讼请求。
罗某不服，提出上诉。
浙江高院认为，关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。虽然微信朋友圈起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，而非供用户公开进行网络营销活动的平台，但随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，同时朋友圈还存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈起初的私人空间属性以及可进行权限设定为由，就否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。本案中，在涉案朋友圈中发布门花产品图片的微信名称为“金金铸铝门花罗某玲182××××1998”，其发布者罗某玲的身份是罗某的妺妹，其在微信朋友圈中的个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182××××1998”；另一涉案微信用户“飞宇公司，陈139××××8756”也是从事门业生产经营的同行。很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过微信朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。经二审当庭核査，上述微信用户均未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制。由于上述微信用户在涉案朋友圈发布图片的时间均早于涉案专利的申请日，罗某亦认可被诉侵权设计与涉案朋友圈中发布的图片所载设计无实质性差异，故一审法院认定兴某厂和司某宁公司的现有设计抗辩成立并无不当。据此，浙江高院于2018年10月8日作出判决：驳回上诉，维持原判。
