浙 江 省 杭 州 市 中 级 人 民 法 院
民事判决书
（2022）浙01民初1462号
原告：杭州雪蜜电子商务有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道高教路970-1号7幢814室。
法定代表人：周聪，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：杨琴，浙江海浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应鑫垚，浙江海浩律师事务所律师。
被告：广东美宝化妆品有限公司。住所地：广东省汕头市潮南区峡山北环南路工业区。
法定代表人：刘翠群，该公司总经理。
被告：汕头市爵度贸易有限公司。住所地：广东省汕头市潮南区峡山街道南里广祥路870号首层。
法定代表人：赵育卿，该公司总经理。
被告：广州市白云区三元里爵度化妆品商行。经营场所：广东省广州市白云区机场路138号兴发广场二期兴业大街20号。
经营人刘翠群，女，汉族，1972年9月14日出生，住广东省汕头市潮南区峡山街道董塘西环西路1号273户，公民身份号码440582197909145427。
被告：汕头市杜子依贸易有限公司。住所地：广东省汕头市潮南区峡山街道商贸中心十七街784号第二层。
法定代表人：林创钦。
被告：雷苗，女，1993年12月5日出生，汉族，住河南省周口市商水县汤庄乡雷楼村三组,公民身份号码：412723199312050827。
各被告的共同委托诉讼代理人：林少丹，广东法帆律师事务所律师。
各被告的共同委托诉讼代理人：姚少贤，广东法帆律师事务所律师。
原告杭州雪蜜电子商务有限公司（以下简称原告）与被告广东美宝化妆品有限公司（以下简称美宝公司）、汕头市爵度贸易有限公司（以下简称爵度公司）、广州市白云区三元里爵度化妆品商行（以下简称爵度商行）、广东美颂化妆品制造有限公司（以下简称美颂公司）、汕头市杜子依贸易有限公司（以下简称杜子依公司）、雷苗不正当竞争纠纷一案，本院于2022年8月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案于2022年12月27日公开开庭，原告的委托诉讼代理人杨琴和应鑫垚，美宝公司、爵度公司、爵度商行、杜子依公司和雷苗的共同委托诉讼代理人林少丹和姚少贤、美颂公司的法定代表人刘军平到庭参加诉讼。原告当庭撤回对美颂公司的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告诉请判令各被告：1.立即停止使用“杜子一”“杜子依”等与“杜子一”相同或类似的名称作为抖音昵称或进行相关经营活动；2.赔偿原告经济损失人民币500万元和为制止侵权支付的合理开支43000元；3.承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与美宝公司、爵度公司、爵度商行为代理销售关系，通过直播平台带货销售后者产品。美宝公司、爵度公司由刘翠群持股40%，且刘翠群系美宝公司的法定代表人、爵度公司监事，爵度商行系刘翠群个体经营，雷苗为原告2021年5月起签约的主播，杜子依公司系美宝公司、爵度公司、爵度商行挖走雷苗后成立的合作平台。原告于2019年11月起通过投资人或管理人家属在抖音平台注册“嗨杜子一ybyt（抖音号X006688）”“杜子一小号（抖音号qj1b888）”，以“杜子一”名义宣传推广。2021年5月1日雷苗与原告签约成为主播，原告负责运营平台账号并提供所有投入，包括昵称设计、主播形象设计、直播剧本创意、产品供应链、拍摄、视频制作、运营、账号推广等，雷苗接受原告的培训指导、在指定平台账号进行演艺和直播带货。原告后续注册了“杜子一（抖音号81265228018）”“杜子一宠粉（抖音号78520059354）”“杜子一YZ（抖音号36283068949）”等账号，并将“杜子一”昵称授予雷苗使用，由雷苗使用该名称和作为相关品牌方“老总”“代言人”身份出镜直播。截至2022年3月，各“杜子一”账号积累51.5万以上粉丝。2021年8月其原告为美宝公司、爵度公司、爵度商行自有品牌“delod递欧”“C2U”产品带货（美宝公司抖音店铺“delod递欧旗舰店”、爵度公司“爵度优选”、爵度商行“美宝国际”），通过直播介绍产品并在直播间设置商品链接，原告获得相应销售提成，2021年8月至2022年3月销售超过874万元。各被告存在如下侵权行为：美宝公司等各被告怂恿雷苗停止与原告的合作并转而与自己合作；2022年1-4月，爵度公司恶意抢注“杜子一”商标；杜子依公司注册“杜子依（抖音号xinlibushufu70）”“杜子依依宝（抖音号85256509858）”“杜子依贸易有限公司”；挖走雷苗并在上述账户发布混淆信息，包括2022年5月2日视频作品“除了我这个杜子依之外任何冒充杜子一私信你给你发产品链接让你购买产品都是骗子！”，2022年5月9日发布作品谎称“杜子一”账号原属于被告，现账号异常不再使用，要求粉丝取消关注并关注“杜子依”“杜子依 依宝”“杜子依贸易有限公司”账号，并在新账号销售“delod递欧”“C2U”产品。原告不得不将账号设为私密、停止销售活动。各被告的行为严重损害原告对“杜子一”的名称权和经营权益。
美宝公司、爵度公司、爵度商行和杜子依公司辩称：（一）杜子依公司与其余被告之间没有任何联系，并非因雷苗成立的合作平台，亦未开展直接竞争业务。美宝公司仅委托雷苗直播带货，未与杜子依公司发生业务往来，至于雷苗使用的直播账号是谁认证并不清楚，雷苗从原告处离职、直播的言行也与其余被告无关。（二）各被告未有单独或共同侵权行为，不构成不正当竞争。杜子依公司成立于雷苗向原告通知解约之后，各被告未怂恿雷苗离职；“杜子一”仅为原告抖音账号昵称而非商标、企业字号、网站名称等，不具备姓名权、名称权的专有属性，也不具备一定影响力和知名度、未与任何主体建立稳定对应关系。爵度公司注册“杜子一”“杜子依”商标的行为不构成恶意抢注、亦未侵害原告在先权利。杜子依公司认证“杜子依”抖音账号并授权雷苗直播，不会使人误认与原告存在特定联系。至于雷苗直播时发布“除了我这个新号杜子依之外任何冒充杜子一私信你给你发产品链接让你购买产品都是骗子”等内容系其个人行为。（三）原告要求赔偿500万元缺乏事实和法律依据。综上请求驳回原告的全部诉讼请求。
雷苗辩称：（一）其与原告之间为劳动合同关系而非商事合作关系，2022年4月6日向原告寄送了解约通知，双方合同关系自原告签收的4月8日起解除。其离职后创业发展不存在违法或违约行为。（二）其不构成侵权。雷苗在离职后以“杜子依”抖音账号直播带货不侵害原告的合法权益，抢注商标和抖音号行为与其无关；“杜子一”昵称并非商标、企业字号、网站名称等，不具备姓名权、名称权的专有属性，也不具备一定影响力和知名度、未与任何主体建立稳定对应关系。雷苗直播时发布“除了我这个新号杜子依之外任何冒充杜子一私信你给你发产品链接让你购买产品都是骗子”等内容虽然欠妥，但系基于粉丝只认主播不认平台的事实说明更换新号。（三）原告要求赔偿500万元缺乏事实和法律依据。综上请求驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据有效证据和当事人在庭审时的陈述，本院认定事实如下：
一、权利基础事实
2021年5月1日，原告与雷苗签订《主播合作协议》，约定雷苗根据原告运营需求，作为表演者通过第三方平台包括快手、抖音、淘宝等以视频、直播、网络互动等方式与网友通过文字、网络表情、歌唱等方式交流，统称为“在线演艺及直播带货活动”，协议期限2021年5月1日至2023年4月30日；原告独家拥有雷苗在线演艺直播活动的音视频内容及其关联内容的版权，包括直播及后期录制的音视频及其关联内容等信息网络传播权及转授权，可自行或授权他人通过网络、移动终端、手机、个人电脑、ipad等链接、推广、合作等方式使用，雷苗同意上述授权，对于任何非法盗用、刊登、转载、复制雷苗在线演艺直播活动音视频的公司、团体、个人或者组织，原告可以代雷苗行使全球范围的法律诉讼权、损失赔偿权和获偿权；原告为雷苗提供在线演艺及直播带货活动的培训、指导等服务；雷苗仅在原告安排的第三方平台从事在线演艺直播活动，未经原告许可不得在其他平台或同平台其他公司从事相同或类似活动，同时雷苗在“直播秀场的昵称”作为网络身份识别的重要标志，雷苗不得以该昵称或其他昵称在其他网站推广相关活动，并且不能更改已有昵称；合作期间雷苗所涉全部直播账号持有人均为原告，由原告就所涉直播账号和密码进行调配及保管，直播地点、时间、账号及内容均由原告分配；原告未在规定时间内向雷苗支付其应得经济收益超过三个工作日，雷苗可解除协议；原告可随时单方面解约；雷苗不得擅自放弃或更改已既具有公众影响力的姓名或代号包括直播间昵称；违约金标准按已履行本协议期间雷苗月平均收入乘以协议有效期的月份数乘以300%，如雷苗无收入或按前款计算违约金低于500万的，违约金标准为500万元，此外还应承担直接、间接损失、预期利益损失、追究违约行为产生的调查取证费、律师费、诉讼费等。合同附件一还约定雷苗每月工资无责底薪人民币壹拾万元/小写10000元(原文如此），底薪+销售额5%的提成，若实际提成不超过人民币壹拾万元/小写10000元(原文如此）则无责底薪为人民币3万元+销售额5%的提成，每月发放底薪与提成的实际为次月月底最后一天。
原告通过员工或亲属在抖音平台注册如下账号：“杜子一（抖音号81265228018）”注册于2021年7月5日，注册人为原告员工尤盛宏的表妹廖文倩，粉丝9.8万；“杜子一小号（抖音号qj1b888）”注册于2019年11月19日，注册人为原告员工王安的姐姐王春芹，粉丝9.6万；“嗨杜子一ybyt（抖音号X006688）”注册于2019年11月2日，注册人为原告员工尤盛宏的妻子胡杰妹，粉丝11.1万；“杜子一宠粉（抖音号78520059354）”注册于2019年9月8日，注册人为原告员工尤盛宏的老乡凤晨，粉丝11.9万；“杜子一YZ（抖音号36283068949）”注册于2021年6月12日，注册人为原告员工尤盛宏的堂姐洪鸿，粉丝4.5万；“杜子一 遇见（抖音号34546397567）”注册于2021年8月26日，注册人为原告员工王安的表妹潘莹莹，粉丝3710。
原告提交的销售明细表显示，2021年5月至2022年4月期间上述账号销售额总计25 246 798.15元，对应佣金提现金额8 751 556.05元，其中2021年8月至2022年4月期间直播推广并引流到美宝公司的“deold递欧旗舰店”、爵度公司的“爵度优选”、爵度商行的“美宝国际”抖音网店达成“递欧”“C2U”品牌化妆品销售共计8 749 892.01元。
原告提交的手机银行截图及微信聊天记录显示，2021年6月日6至2022年3月18日期间其支付雷苗1 847 273元。
二、被诉侵权事实
2022年1月26日至4月20日期间，爵度公司向国家知识产权局商标局申请注册10个名称为“杜子一”的商标情况如下：第64122271号，使用商品类别为第3类；第64105598号，使用商品类别为第21类；第63799516号，使用商品类别为第35类；第63799490号，使用商品类别为第26类；第63799448号，使用商品类别为第18类；第63786696号，使用商品类别为第25类；第63782874号，使用商品类别为第3类；第63780374号，使用商品类别为第10类；第62414579号，使用商品类别为第5类；第62407329号，使用商品类别为第3类。
2022年4月6日至4月20日期间，爵度公司向国家知识产权局商标局申请注册8个名称为“杜子依”的商标情况如下：第64119934号，使用商品类别为第21类；第64106474号，使用商品类别为第28类；第63799579号，使用商品类别为第25类；第63799531号，使用商品类别为第10类；第63794810号，使用商品类别为第18类；第63791697号，使用商品类别为第26类；第63788278号，使用商品类别为第3类；第63782838号，使用商品类别为第35类。
2022年5月23日原告申请浙江省杭州市互联网公证处对手机抖音软件做所公证显示：2022年5月2日，雷苗在抖音账号“杜子依 依宝（抖音号85256509858）”发布视频“！！！所有粉丝必看 除了我这个新号杜子依之外 任何冒充杜子一私信你 给你发产品链接 让你购买产品都是骗子！ 姐妹们千万不要上当 否则后果概不负责！擦亮双眼，直播间见！”，该账号显示粉丝2.4万，带货已售5.1万，其中2022年5月20日直播20件商品，部分为“递欧”“C2U”品牌化妆品，部分为其他品牌玩偶、项链等。杜子依公司开设有抖音账号“杜子依贸易有限公司”并展陈20件商品，粉丝3370。此外抖音账号“杜子依（抖音号xinlibushufu70）”显示粉丝1.2万。杜子依公司当庭确认，上述“杜子依 依宝（抖音号85256509858）”“杜子依贸易有限公司”“杜子依（抖音号xinlibushufu70）”账号系其注册。
原告提交的微信聊天记录显示，2022年3月6日雷苗停止在原告处的直播工作。2022年4月6日，雷苗向原告发送《解除协议通知书》，载明：因原告未安排雷苗从事线上演艺直播活动、未提供推广服务，以及未依约支付工资，故通知原告解除《主播合作协议》。
三、其他
美宝公司于1995年9月29日登记成立，法定代表人刘翠群，注册资本人民币1600万元，经营范围包括化妆品生产和化妆品批发。
爵度公司于2007年10月11日登记成立，法定代表人赵育卿，注册资本人民币50万元，经营范围包括互联网销售、化妆品批发、化妆品零售等。
爵度商行于2009年12月4日登记成立，系刘翠群个体经营，经营范围包括互联网销售、化妆品批发、化妆品零售等。
杜子依公司于2022年4月13日登记成立，法定代表人林创钦，注册资本人民币50万元，经营范围包括化妆品批发、化妆品零售等。
原告以雷苗为被告，另向杭州市余杭区人民法院提起（2022）浙0110民初10941号合同纠纷之诉。原告明确该案仅主张雷苗终止合作导致五个相关抖音账号停止运营所产生的违约责任。
原告为本案维权支出律师代理费用4万元及公证费用3000元。
以上事实，有当事人陈述、企业工商信息、主播合作协议、微信聊天记录、商标注册信息、公证书、汇款明细、通知函、发票等证据在案佐证。
本院认为，综合查明的事实和双方的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、原告是否就抖音账号“杜子一”享有反不正当竞争法上的权利基础；二、各被告的行为及侵权判定；三、如构成侵权，各被告应承担的法律责任。
一、关于第一个争议焦点
各被告认为“杜子一”仅为原告抖音账号昵称，原告未申请商标注册，该昵称并非企业字号、网站名称、网页等，不具备姓名权、名称权的专有属性，亦不具备影响力和知名度。原告则依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第二项，主张其多个“杜子一”账号虽非企业名称，但可准用名称权的规定予以保护。
（一）直播账号昵称是否属于反不正当竞争法保护的企业名称
反不正当竞争法第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称竞争法解释）第九条规定：“市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的‘企业名称’。有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。”据此，关于抖音账号昵称是否属于该项规定所保护的权益，应从其功能、性质、保护范围等方面进行综合分析。
首先，关于功能，本院认为抖音账号昵称承载竞争权益。反不正当竞争法保护公平有效的竞争，鼓励经营者在市场上以有利的价格、质量、服务或其他条件去争取交易机会，鼓励经营者通过诚实的和创造性的经营去创造自己的品牌形象和企业形象，树立自己的商业信誉和商品声誉。而消费者通过企业名称、姓名等，可以分辨市场商品和服务的来源，从而实现自己的消费目的，故经营者的企业名称、姓名究其功能与商标大致相同，同样具备标识商品来源和质量保证功能。积累了商誉的经营者名称使得经营者在市场竞争中具有脱颖而出的显著性，可以更快、更多的吸引消费者，达成营利目的，此时的名称、姓名对于经营者来说属于反不正当竞争法所保护的无形财产，使其具有竞争优势，且因反不正当竞争法第六条第二项的规定而得以成为有名财产性权益。本案所涉抖音账号在电子商务领域开展对商品的直接经营，承载了市场商誉，且其粉丝数更直观体现了达成较固定买卖或预期买卖关系的受众群体范围，故账号昵称的功能与传统市场的经营主体名称、姓名相同。
其次，关于性质，本院认为，反不正当竞争法所保护的是经营主体的称呼，且该称呼可以与经营主体的注册字号不同。相对于1993年施行的反不正当竞争法针对商业混同行为在第五条第三项仅规定有“他人的企业名称或者姓名”，2007年施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条曾规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘姓名’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘姓名’。”将保护客体相应扩展到“字号、笔名、艺名等”。与民法主要立足于保护人身权的角度保护企业名称和姓名的角度不同，反不正当竞争法保护企业名称和姓名的目的则是制止造成市场混淆的不正当竞争行为。从消费者对于经营主体的识别角度，允许与注册的企业名称或自然人姓名不同的称呼存在具有其合理性，并自此确立其法律依据。反不正当竞争法在2017年修订之后将该司法解释规定纳入法律规定，体现了出于社会经济业态发展变化考虑下法律适应性的增强。至于经营主体称呼的具体命名方式，主要通过《企业名称登记管理规定》第十一条所规定损害国家尊严或者利益、社会公共利益或者妨碍社会公共秩序等除外情形予以排除，允许企业自由申报；自然人的姓名尤其是笔名、艺名等无需经由行政注册或审批，其命名具有更高的自由度。综上，法律和行政法规对于经营主体称呼的命名方式允许当事人意思自治。该称呼的命名对于拟人、拟物、与主体特质之间有无对应联系等全无限定，称呼背后的经营主体出于何种考虑、如何命名均不受约束，则本案抖音账号昵称所用拟人化的“杜子一”自然在合法有效的命名范畴之内。
再次，关于保护范围的条文解释。对企业经营者的称呼保护是否仅限于与其企业名称相关，是本案的主要争议所在。从现行反不正当竞争法的规定来看，其第六条第二项所规定保护的企业名称列举包括“简称、字号等”。不论是简称还是字号，依据《企业名称登记管理规定》第六条关于“企业名称由行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式组成”的规定，均系从企业名称中抽象而来，比如“首钢”之与“北京首钢股份有限公司”、“阿里”之与“阿里巴巴集团控股有限公司”。而本案所涉的抖音账号昵称，恰恰是与经营企业在字面上毫无关联、在称呼上拟人化的“杜子一”，乃至于其经营方式也是采用主播雷苗等扮演原告设计剧本的角色来宣传产品，故从与原告的关系而言，相关“杜子一”账号系作为原告经营的近似“艺名”而存在，在概念上似有超出企业名称条文范围之嫌。对此本院认为，新经济业态下的商业销售模式不断推陈出新，由此也带来相关直播账号经由主播的表演而成为“法律版权和商业运营双重意义中人格化特征的形象标识”这一法律现象，即可以通过表演使得消费者将账号昵称与主播在一定程度上相互关联。但众所周知，现存的多个“***直播间”可能由自然人主播出镜，也可能由其助手出镜，对于消费者而言两者商品均具有相同的质量保障。究其法律性质，该直播账号始终作为一个市场经营主体的经营场所而存在，其账号昵称中的显著识别部分，即本案的“杜子一”如前所述，对于消费者而言起到主要识别作用，而主播则在此层面之下起到表演作用。据此本院认为，在反不正当竞争法并未穷尽式列举企业名称的情况下，应对该法所指企业名称做扩大解释，理由有二：其一，如前所述，抖音直播账号可以为经营者带来竞争优势和直接销售收入，属于反不正当竞争法的保护对象；其二，在同款条文对于自然人的姓名明确其包括与本名不同的笔名、艺名的情况下，基于同样的立法宗旨，应当认为对于企业经营者的称呼使用也允许与其企业名称不同。上述对于账号昵称属于企业名称的论述，仍系以反不正当竞争法第六条第二项的条文为依据，所作保护范围的解释应认为合法有效。
综上所述，本院认为，判断一个称呼是否属于受反不正当竞争法保护的名称、姓名，主要取决于称呼与经营者之间是否建立起对应的联系，与企业注册名称不同的经营主体称呼可作为保护对象。本案原告作为企业经营者，可以依照反不正当竞争法第六条第二款的规定，对其经营的抖音直播账号昵称主张权利。
（二）本案账号昵称是否具有一定影响
竞争法解释第四条规定：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”对于涉案账号而言，其以市场占有率较高的手机抖音软件为平台载体，由于电子商务领域的行业特点，可以在较短时间内获得较大客户群体、较快知名度提升，进而获得销售额。原告提交的证据所显示，其“杜子一（抖音号81265228018）”账号粉丝9.8万、“杜子一小号（抖音号qj1b888）”粉丝9.6万、“嗨杜子一ybyt（抖音号X006688）”粉丝11.1万、“杜子一宠粉（抖音号78520059354）”粉丝11.9万、“杜子一YZ（抖音号36283068949）”粉丝4.5万、“杜子一 遇见（抖音号34546397567）”粉丝3710。上述账号均使用“杜子一”为呼叫和识别核心，且均由原告掌握、使用相同主播、载有相同视频和售卖相同商品，系关联性较强的一组账号。关于知名度认定，本院认为，首先，鉴于在案并无证据显示此前有其他使用“杜子一”的账号存在，故“杜子一”具有一定的固有显著性；其次，从账号粉丝数来看，达到47.2万人次，销售区域和对象较广；再次，从销售额看，原告提交的清单显示，2021年5月至2022年4月期间上述账号销售额总计25 246 798.15元，对应佣金提现金额8 751 556.05元，其中2021年8月至2022年4月期间直播推广并引流到美宝公司的“deold递欧旗舰店”、爵度公司的“爵度优选”、爵度商行的“美宝国际”抖音网店达成“递欧”品牌化妆品销售共计8 749 892.01元，销售额较高。据此应认定原告上述账号昵称作为企业名称，与原告建立了稳定的对应联系，在2022年4月已具有一定影响，属于反不正当竞争法第六条第二项所保护的企业名称。
二、关于第二个争议焦点
原告主张爵度公司抢注“杜子一”“杜子依”商标，美宝公司、爵度公司和爵度商行怂恿雷苗解除与原告的合同，各被告合谋注册“杜子依”账号直播销售产品并发布信息的行为构成不正当竞争，违反反不正当竞争法第六条。
（一）关于商标注册行为
经查明，爵度公司2022年1月26日至4月20日期间向国家知识产权局商标局申请注册10个名称为“杜子一”的商标，2022年4月6日至4月20日期间申请注册8个名称为“杜子依”的商标，使用商品类别涵盖第3类、第18类、第21类、第25类、第26类、第35类等。本院认为，商标注册行为是否合法有效，属商标法调整而不属反不正当竞争法调整范畴。本案并非侵害商标权纠纷诉讼，在案亦无证据显示爵度公司存在相关商标使用行为，即原告未证明爵度公司依托商标注册而实施了实际侵权行为，商标注册行为本身不构成不正当竞争。
（二）关于雷苗解约行为
原告与雷苗于2021年5月1日签订《主播合作协议》，2022年4月6日雷苗向原告发出解约通知，原告向杭州市余杭区人民法院提起（2022）浙0110民初10941号合同纠纷之诉，主张雷苗终止合作导致五个相关抖音账号停止运营所产生的违约责任。现本案中原告主张美宝公司、爵度公司和爵度商行怂恿雷苗解约的行为扰乱了原告店铺正常经营，各被告共同构成不正当竞争。对此本院认为，首先，原告认为雷苗解约信函快递发送人电话号码与美宝公司员工号码相近、或发函地址与爵度商行地址距离近，而主张美宝公司、爵度公司、爵度商行怂恿推动雷苗解约，但美宝公司、爵度公司、爵度商行否认实施被诉行为，在案证据的证明力亦未达到足以证明美宝公司、爵度公司、爵度商行实施了被诉行为的程度。其次，不论雷苗与原告之间的法律性质属劳动合同关系抑或合作合同关系，均属经营主体的内部关系。对外而言该解约行为不影响竞争秩序，对内而言主张雷苗与原告的合同关系构成原告经营的合法权益并无法律依据。最后，鉴于原告在10941号合同纠纷之诉已明确主张雷苗解约的违约责任，本院在2022年12月27日庭审中向原告释明对雷苗解约事由一事不再理，而原告仍于代理词中明确主张雷苗解约的侵权责任。本院认为原告就该相同事由向杭州市余杭区人民法院起诉后再次向本院起诉，属重复起诉。综上原告的该部分主张不能成立，其相关诉讼行为有违《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚信原则。”的有关规定，应予训诫。
（三）关于抖音宣传和销售行为
本案原告虽未证明注册时间，但依据各被告陈述，可确认杜子依公司在2022年4月后注册抖音账号“杜子依 依宝”“杜子依”“杜子依贸易有限公司”，并以雷苗为主播，在“杜子依 依宝”发布宣传视频以及直播销售“递欧”“C2U”品牌化妆品的事实。对此本院认为，原告原代理销售“递欧”“C2U”品牌化妆品，而雷苗与杜子依公司经营相同业务，构成直接竞争关系。如前所述，原告的相关“杜子一”抖音账号昵称依法构成反不正当竞争法第六条第二项所规定的有一定影响的企业名称。雷苗和杜子依公司在抖音视频中宣称“除了我这个新号杜子依之外 任何冒充杜子一私信你 给你发产品链接 让你购买产品都是骗子”，且其使用的抖音账号呼叫和识别核心为“杜子依”，与原告的权利基础“杜子一”读音完全相同，消费者因“杜子依”的标识作用和前述视频声明，足以将“杜子依”与“杜子一”相混淆。故雷苗和杜子依公司的上述行为违反了反不正当竞争法第六条第二项的规定，构成侵权。
至于美宝公司、爵度公司和爵度商行应否承担连带责任，原告的依据与前述相同，主张上述行为系美宝公司、爵度公司和爵度商行怂恿而为。对此本院认为，原告就其主张负有举证义务，否则承担举证不能的不利后果。原告未指控共同侵权而主张三被告实施怂恿行为，实质主张三被告实施教唆侵权行为。对此，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”据此本院认为，所谓教唆行为，是指利用言语对他人进行开导、说服或通过刺激、利诱、怂恿等行为，最终促使被教唆人接受教唆人的意图，进而实施某种加害行为。离开教唆人的唆使行为，被教唆人就不会产生实施侵权行为的意图，也不会有侵权行为的发生。本案中，侵权行为系由雷苗和杜子依公司直接实施，其等均否认美宝公司、爵度公司和爵度商行存在教唆行为，原告亦未证明三被告具体实施了何种教唆行为。固然，美宝公司、爵度公司和爵度商行在雷苗结束与原告的合同履行行为后，仍将商品交由雷苗以新账号“杜子依”直播销售，是该侵权行为客观上的受益者，但委托直播带货行为本身不具有反不正当竞争法上的可责性。爵度公司虽存在注册“杜子一”“杜子依”商标的行为，但商标注册行为与本案侵权行为之间并无关联。综上，原告对于该部分共同侵权指控的证明仅达到了“怀疑”的程度，而不足以使本院确信待证事实的存在具有高度可能性。故本院对原告针对美宝公司、爵度公司和爵度商行所提主张不予支持。
三、关于第三个争议焦点
如前所述，雷苗和杜子依公司注册并使用“杜子依”账号昵称宣传销售商品的行为，侵害了原告就“杜子一”账号享有的竞争性权益，依据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条之规定，应承担停止侵权、连带赔偿经济损失和维权合理费用等法律责任。
关于赔偿金额，反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”原告主张依照其2021年8月至2022年4月的“杜子一”账户直播佣金收入875万元标准，计算至与雷苗2023年4月合同期满之日的损失超过500万元，按照500万元主张损失。对此本院认为，首先，该主张部分属于预期损失，而侵害知识产权的侵权责任所对应的是既成的实际损失；其次，即使从预期损失角度来看，直播销售代理费用也属于可能获得的预期收入，且该收入来源来自于美宝公司、爵度公司和爵度商行而非雷苗，不属于原告与雷苗继续合同履行即可合理预期获得的收入；最后，相关直播销售收入的取得也部分取决于商业运营和主播表演因素，而非简单依据商品即可取得；故原告的主张不能成立。鉴于本案原告未证明其因侵权受到的实际损失，在案证据仅显示“杜子依 依宝”账号带货已售5.1万件，但交易详情不明，亦不足以认定侵权获利，本院将综合考虑权利基础、侵权行为的性质、时间和情节等酌情确定赔偿金额，尤其是考虑到雷苗在因2021年5月至2022年4月的直播活动而累计从原告处获酬184万余元的情况下转而进行侵权行为，不仅反映了雷苗与杜子依公司的侵权恶意，也反映其对侵权收入的预期，可作为确定赔偿金额的参考。至于原告为本案支出律师代理费用4万元及公证费用3000元，在合理范围内，本院予以全额支持。
综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告汕头市杜子依贸易有限公司、雷苗立即停止涉案不正当竞争行为，包括使用“杜子依”作为抖音账号昵称、进行经营活动；
二、被告汕头市杜子依贸易有限公司、雷苗于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告杭州雪蜜电子商务有限公司经济损失人民币180万元、制止侵权的合理费用人民币43000元；
三、驳回原告杭州雪蜜电子商务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币47101元，由原告杭州雪蜜电子商务有限公司负担14944元，由被告汕头市杜子依贸易有限公司、雷苗连带负担32157元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。
审 判 长 潘 才 敏
审 判 员 吕 后 旺
人民陪审员 王 建 民
二○二三年二月十五日
本件与原本核对无异
书 记 员 姚 陈 波
京公网安备 11010502049464号