【原创】龙小宁：《电子商务法》“通知-删除”条款的经济分析

　　文 |  龙小宁 厦门大学  “长江学者”特聘教授  专栏作者

　　一、缘起

　　2018年8月31日，《中华人民共和国电子商务法》（简称《电子商务法》）经第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并于2019年1月1日生效，成为规范我国电子商务活动的主要法律依据。这部法律一方面被称为电子商务领域的基本大法，旨在“保障电子商务各方主体的合法权益”，并“规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展”；但另一方面，《电子商务法》中的一些条款却引起了学界和业界的诸多争论和挑战，例如,《电子商务法》中的竞争条款被指出未能处理好与竞争法之间的衔接关系等（见朱理、曾友林2019）；而被诟病最多的当属《电子商务法》中的“通知-删除”条款（《电子商务法》第42条）。

　　《电子商务法》第42条规定：知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者。如果电子商务平台在接到权利人的通知后未及时采取移除措施的，该法第42条规定其法律后果为“对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”另外，该法第84条还进一步规定了电子商务平台违反第42条应承担的行政责任。如周学峰（2019）文中所述，《电子商务法》的“通知-删除”条款不仅仿照《侵权责任法》的做法，将电商平台“未及时采取必要措施”的法律后果规定为连带责任，而且将《信息网络传播权保护条例》中仅适用于著作权领域的“通知-删除”条款，推广到可适用于电子商务背景下的全部知识产权领域。【1】

　　可见，《电子商务法》中的“通知-删除”条款是作为一项强制性规则来规范电商平台的知识产权保护义务的，目的应该是为了提高知识产权保护水平。但这一条款的实施效果如何呢？本文从法经济学的研究视角，通过讨论自我实施机制与第三方实施机制的应用，以及比较强制性规则与缺省性规则两种法律规则在使用中的成本和收益，来对《电子商务法》中的“通知-删除”条款进行分析，并进一步探讨立法过程应该遵循的经济逻辑和一般原则。

　　二、《电子商务法》的立法背景

　　《电子商务法》的立法背景与我国电子商务产业的快速发展以及面临的挑战息息相关。从世纪之交至今的短短 2 0年里，我国电子商务产业得到飞速发展：2016年，我国网络零售交易额达5.16万亿元，同比增长26.2%，占同年社会消费品零售总额的17%；2017年增至7.18万亿元，增长32.2%，占同年社会消费品零售总额的19%。2016年底发布的《中国电商“十三五”规划》中进一步确立了2020年电商交易额达40万亿元（占同年社会消费品零售总额的20%）、网络零售总额达10万亿元和相关从业者5000万人等三个发展指标。【2】

　　但快速发展的电子商务在增加消费品的种类和数量、提高商品性价比和消费者选择的同时，也造成了一定程度上的假货、劣质品泛滥，在客观上削弱了我国在相应领域的知识产权保护水平。具体表现在知识产权侵权行为由线下转移到线上，并出现线上与线下结合的新样态，从而让知识产权问题成为电子商务发展面临的最大挑战。美国于2019年4月25日发布的《2019年特别301报告》中国部分特别列出一章（“五、中国电子商务市场中的盗版和假冒”）来讨论相关问题，其中指出：“随着中国成为世界上最大的电子商务市场，电子商务市场中广泛的网络盗版和假冒行为成为美国权利人关注的关键性问题……经合组织的报告指出，含有假冒和盗版商品的小包裹的增长反映了从线下售假到线上售假的转移，中国同香港成为缉获的通过邮件或快递公司运送假冒商品的主要来源。”还特别点名了被列入恶名市场名单的几家中国电子商务平台企业：DHgate.com（敦煌网外贸平台）、淘宝和拼多多。

　　毋庸置疑，我国电子商务的快速发展主要依赖了现代信息技术在规模经济方面的技术优势。但必须承认，我国流通行业中行政审批等规制环节过多、税负较高的历史事实，也让电子商务比传统商业活动享有了不受税收、规制约束的所谓“法外之地”的监管优势。加上实体店的缺失，这一监管领域的差别便在促进电商产业快速发展的同时，在所难免地滋生了假货、劣质品泛滥，知识产权侵权行为多发等现象，也带来了消费者个人信息泄漏等可能的风险。

　　面对电子商务高速发展带来的这些挑战，我们可以采用两种不同的应对模式，一是依赖市场的自发举措（或称自我实施机制，self-enforcing mechanism），二是借助于第三方实施机制（third-party mechanism），例如政府规制或法律体系。在这两种模式中，我国选择了制定和实施法律来规范电子商务活动和业态发展，一方面是应国内经济转型和国际舆论关注的急迫要求，另一方面也与我们对有为政府的一贯信任有关。在此情势下应运而生的《电子商务法》也自然凸显了立法者试图制定一部包罗万象的综合性立法的雄心壮志，表现在该法的调整范围及其规范对象几乎涵盖了与电子商务有关的所有行为。

　　三、规范市场行为的不同机制比较

　　虽然我国选择了法规作为应对机制，但对于规范市场行为的不同机制的比较可以有利于我们更好地讨论《电子商务法》实施的有效性。鉴于电子商务活动中涉及的各方大多都有签订商务协议，下文即在合同与合同法的框架下来讨论这两种不同应对模式（自我实施机制v .第三方实施机制）之间的优劣。

　　因为多数情况下双方会在互利的条件下自愿达成协议，而只需依照合同执行便可达成协议的初衷，得到令各方满意的结果，所以并不需要法庭的介入，甚至合同法的存在也是多余的。以本文讨论的题目为例，在电商业务经营中，平台中的经营者时常会面临权利人关于侵犯知识产权行为的投诉。这种情况看似需