2020年年末，中共中央政治局会议上旗帜鲜明地提出要强化反垄断和防止资本无序扩张。随即，这项重点任务在中央经济工作会议上被再度重申。与此同时，国家部委大动作连连，数字经济领域反垄断成为重中之重。为此，《人民法治》杂志对我国反垄断法主要起草人之一、国务院反垄断委员会专家咨询组前成员、深圳大学特聘教授、中国社会科学院研究员王晓晔进行了专访，围绕相关问题进行了回顾、辨析、总结与展望。
数字经济领域常见的垄断行为
人民法治：2020年11月10日，国家市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。此前的2020年1月2日，《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》发布，这意味着实施十余年的《中华人民共和国反垄断法》迎来了其首次正式修订。在您看来，这一系列举措意味着什么？
王晓晔：这些举措有非常重大的意义。数字经济是我国反垄断法修订中应密切关注的一个问题，《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》考虑到了数字经济的特殊问题。例如在认定互联网企业的市场支配地位时，指出应考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等各种因素。
人民法治：可否先为我们科普一下数字经济相关背景知识？
王晓晔：中国于1995年接入万维网，1999年阿里公司成立，1998年腾讯公司成立，我国的平台经济（或称互联网经济、数字经济）发展已超过20年。
国内大型互联网企业如阿里、腾讯、京东、拼多多、美团，都是通过互联网平台提供信息或者服务，即信息或者服务通过互联网和数字化渠道提供，这些企业也被称为平台经营者或者数字企业。
平台提供的是一种中介服务，即至少有两边用户，一边是卖方，另一边是买方，所以反垄断法中把平台企业涉及的市场称为双边市场。当平台发展到一定程度，两边的供货商和消费者越来越多，平台的规模经济和网络外部性也越来越显著。因此，平台经济的显著特点之一是高度集中，如在搜索引擎、电子商务、社交平台等领域都是大型企业。
数字经济已经成为大众生活中的重要部分，约占国内GDP的三分之一。中国互联网企业市值超过千亿美金的有5家，超过百亿美金的有27家，网民的数量达9亿多，数字经济占GDP的比重超过了36%，数字经济对于推动国计民生有非常重要的意义。
人民法治：数字经济中常见的垄断行为有哪些？如何认定平台企业存在垄断行为？
王晓晔：平台经济的高度集中一方面给用户带来巨大的好处，例如电子商务提供的“一站式采购”给消费者带来很大的便利；但在另一方面，平台企业的商业模式都是基于数据收集分析和评估，大数据是他们开展经营活动的一个前提条件。随着网络产生的规模经济、范围经济和大数据，平台市场就存在着巨大的进入壁垒。因此，数字经济市场明显存在着寡头垄断的趋势，“赢者通吃”一方面可能带来国家安全及消费者隐私保护等问题，另一方面垄断者也可能放松对创新的重视，最终损害消费者的利益。例如有的企业为了取得更大市场份额，想法设法地排挤竞争对手，有的甚至要求平台上的供货商搞“二选一”，损害竞争的后果比较明显。
认定一个平台企业是否在某领域达到垄断程度，需要进行法学和经济学的分析，特别需要考虑平台的功能、市场份额以及限制竞争对市场竞争的影响等各种因素。考虑一个企业是不是垄断企业，或者是否占市场支配地位，往往需要界定相关市场。尽管电子商务、搜索引擎、社交平台等领域的市场集中度都比较高，但这些领域也都存在平台之间的激烈竞争，所以不宜简单定性哪个平台是垄断性的。如果平台企业存在排除限制竞争的问题，反垄断执法机关需要进行科学和合理的竞争分析。我认为，我国数字经济领域的反垄断监管应当实现两个目的：一是确保用户在网上可以获得安全和公平交易的产品和服务；二是确保企业能够在线上开展公平和自由的竞争。
他山之石
人民法治：数字经济领域的反垄断似乎一直是全球范围的热门议题。
王晓晔：我国迄今基本上对数字经济采取了包容审慎的态度，这方面的反垄断案件很少。
但欧盟很多年之前就开始了对互联网巨头的反垄断执法。例如2017、2018、2019年对谷歌分别进行过三次罚款，理由都是针对谷歌的排除限制竞争行为，例如它要求使用安卓系统的智能手机生产商预装其搜索引擎和浏览器等应用软件，由此不合理地排除和限制竞争。尽管欧盟委员会对谷歌公司的罚款金额高达80多亿欧元，欧洲仍有很多人批评欧委会对数字巨头的反垄断措施不力，一是调查时间太长，二是巨额罚款没有改变谷歌的反竞争行为。因此，欧盟委员会可能考虑对互联网巨头采取更为激烈的反垄断措施，包括分拆和要求其出售部分业务；禁止他们的并购活动；要求公开其算法；补贴这些科技巨头的潜在竞争对手等。
美国众议院司法委员会曾在2020年10月份发布过一个《数字市场竞争调查报告》。这是2019年6月以来对苹果、亚马逊、谷歌、脸书等科技巨头进行了一年多调查的结果。调查报告指出美国社会对互联网巨头的忧虑，认为它们不仅损害了美国的经济自由，而且影响了美国的政治、文化、新闻自由、个人隐私、媒体等。报告建议对四大巨头进行拆分，改革反托拉斯法，即美国1890年谢尔曼法，这是世界上最早的反托拉斯法。随着报告的发布，美国司法部在11月联合11个州在联邦地方法院起诉了谷歌，指控它排挤竞争对手，损害市场竞争和创新。
人民法治：您认为这些举动背后的逻辑是什么？
王晓晔：欧盟和美国对互联网大企业的反垄断措施表明了社会上对数字大企业进行反垄断监管的迫切要求，但这也涉及两方面的问题，一是为了维护数字经济和数字市场的竞争性，反垄断法应当在这个领域得到合理的适用；另一方面，人们也担心，如果说反垄断执法的措施过激过度，这也会扼杀数字经济的创新动力。
亲历我国反垄断法的起草
人民法治：反垄断法的制定基于什么原则？在各国处于何种地位？
王晓晔：反垄断法是市场经济国家基本法律制度，美国《谢尔曼法》是世界各国反垄断法的母法，欧盟1957年的欧洲经济共同体条约也有反垄断法的内容，现在世界上比较重要的市场经济国家都有自己的反垄断法。
人民法治：我国反垄断法是基于什么样的时代背景下制定的？
王晓晔：我国1978年开始进行的经济体制改革，标志着开始走市场经济道路，即企业的生产经营活动不再按照政府的行政命令，也即它们的产品和服务要进入市场，接受消费者的选择和评判，这个过程就是市场竞争。
市场经济是建立在合同自由、所有权保护和竞争自由三大支柱之上。因为自由竞争条件下，市场上会出现排除限制竞争的情况，政府需要出面维护市场竞争秩序。例如，对过大规模的企业并购活动要进行干预，干预的目的不是不让企业做大做强，而是让市场保持一种竞争性的态势，即要使企业能够感受到市场竞争的压力，要让消费者有选择产品或者服务的机会。市场经济需要建立保护竞争的法律制度。
我国制定和颁布反垄断法，首先是国内因素推动的，即我国经济体制改革需要一部这样的法律制度；另一方面也是对外开放的需要。2001年年底，中国加入WTO。作为WTO的成员方，我国不仅应当实行市场经济体制，而且应当有规制市场经济秩序和竞争秩序的相关法律制度，因此需要一部反垄断法。事实上，我国加入WTO的时候，也曾向国际社会做出过承诺，要尽快颁布反垄断法。这说明，我国制定和颁布反垄断法，相当程度上也是我国对外开放的结果，即国内要引进外资，我国企业要参与国际竞争。
人民法治：可否分享一下您起草反垄断法的相关经历？
王晓晔：1994年8月，我从德国留学回来，正好赶上原国家经贸委和国家工商局刚刚共同组建了一个反垄断法起草小组，我荣幸地受邀成为小组一员，而且是小组唯一的一位学者。随着我国2001年年底加入了WTO，我国反垄断立法的步伐明显加快了。一个重要的标志就是第九届全国人大常委会于2002年6月举办了反垄断法的法制讲座。
2003年年底，商务部作为反垄断法主要起草机关，向国务院法制办提交了《反垄断法草案》。2005年10月我为第十届全国人大常委会作了反垄断法制讲座。国务院法制办于2006年6月将草案提交给全国人大常委会， 2007年8月31日我国颁布了反垄断法。2008年8月1日，我国开始实施反垄断法。
从1994年成立反垄断法起草小组算起，我国反垄断立法长达13年。这部法律的立法过程比较长，很大原因在于我国的经济体制问题。反垄断法是市场经济国家的法律制度，而我国长期实行计划经济，在从计划经济向市场经济体制转轨的过程中，反垄断立法过程中会出现很多争议，因此这部法律的颁布并非易事。
反垄断法实施以来的重大影响
人民法治：法律实施总是面临诸多的困难和挑战。具体到反行政垄断方面，在您看来取得了哪些突破？
王晓晔：我国反垄断法实施以来，在行政垄断方面调查和处理了很多案件。2015年，云南省发改委调查过云南通信管理局滥用行政权力排除限制竞争的事件。据悉，这个管理局在2009年组织四大电信运营商在云南的分公司达成了限制竞争协议，并以下发整改通知书等手段，强迫他们执行这个协议。云南发改委调查后认定，云南通信管理局的行为违反了反垄断法。在云南省发改委的督促下，云南省通信管理局对其限制竞争行为进行了整改，实施垄断协议的几家电信运营商，还分别被处上一营业年度市场销售额2%的罚款。
还有涉及中国证券业协会案子。这个协会2017年12月在其网站发布了“证券业从业人员资格考试公告”，要求考生通过在线京东支付平台缴纳考试费，由此排除了考生使用支付宝、微信、银联等其他支付方式。反垄断执法机关接到举报后，对中国证券业协会进行了调查。该案的结果是，考生可以通过多种渠道支付考试费，有条件的地方甚至可在现场报名和现场缴费。
国家市场监管总局在2018年6月还公开了一个《关于建议纠正内蒙古自治区公安厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》。该案起因是，内蒙古公安厅通过其印发的“60号文”，指定内蒙古金丰公司统一负责全区新型防伪印章系统软件的开发建设，并强制要求各盟市公安机关和刻章企业卸载经公安部检测通过的系统软件，统一安装金丰公司开发的系统软件。这个强制交易侵犯了内蒙古各盟市公安机关和刻章企业的自主选择权，人为增加了企业刻章成本，推高了印章价格，违反了反垄断法。国家市场监管总局向社会公开了内蒙古自治区公安厅滥用行政权力限制竞争的主要事实和整改建议，并且依据反垄断法向内蒙古自治区人民政府提出依法处理的建议，明显起到立竿见影的效果。
反行政垄断方面一个重大的发展是，在反垄断执法机关的努力和大力推动下，国务院于2016年发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。国家发改委、财政部、商务部等部委还联合发布了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，提出了细化公平竞争的审查机制、审查程序和审查标准。
公平竞争审查的目的，是避免和减少政府出台违反公平竞争原则的政策或规则，它与反垄断法反对行政垄断的规定一样，也是约束政府行为，把政府的限制竞争装进制度的笼子里。与反垄断法中反行政垄断规定的不同之处是，公平竞争审查是对行政垄断予以事先防范，即把行政垄断消灭在萌芽状态。上述这些反行政垄断的案件和反垄断法催生的公平竞争审查制度，可以说明反垄断法的颁布和实施对各级政府机构及其工作人员产生了重大影响。
人民法治：市场方面的反垄断呢，有何进展？
王晓晔：在经营者集中领域，反垄断执法机关从最初每年审查大约七八十个案件，发展到现在每年审查大约400个案件，这个数量变化说明我国反垄断执法队伍的经验和能力有了很大提高，也说明执法机关审理案件的程序和制度有了很大程度的优化。我国反垄断执法机关迄今审结的经营者集中申报有3000多件，其中禁止的两件，附条件批准的40多件。
这些案件说明，具全球性影响的企业并购除了向美国和欧盟的反垄断执法机关进行申报，一般也得向我国反垄断执法机关进行申报。这不仅说明我国市场上已经有很多跨国公司落户，而且也说明我国反垄断法已经成为全球最具影响的反垄断法之一。
人民法治：除了上述两个领域，其他领域案件可以简单回顾一下吗？
王晓晔：我国反垄断法在禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位两个领域的执法，同样也引世人瞩目。国家发展和改革委员会在2015年2月对高通公司滥用标准必要专利的行为开出了60.88亿元的罚单，创下了我国反垄断行政罚款迄今的最高纪录。而且就该案的标准必要专利许可提出了一个具全球重大影响的观点，即“当事人在坚持较高许可费率的同时，以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础，显失公平，导致专利许可费过高”。原国家工商行政管理总局2016年11月对利乐公司开出的行政罚单6.67亿元，创下我国在非价格领域反垄断行政罚单的最高纪录，也被视为一个具里程碑意义的反垄断案件。
人民法院的反垄断执法也取得了重大成就，很多是国内外具重大影响的案件：如广东高院2013年关于华为诉IDC案的判决、最高法院2014年关于奇虎360诉腾讯案的判决等。
在10多年间，反垄断执法机关也审理过很多涉及国有企业限制竞争的案件：如2014年对浙江保险业协会和23家保险公司的卡特尔行为共计征收1.1亿元的行政罚款；2017年对山西电力行业协会和23家涉案的电力企业共计征收了7388万元的行政罚款。
反垄断执法机关还在内蒙古、云南、宁夏等地对中国移动、中国电信、中国联通、中国铁通等多家电信巨头开展过反垄断调查，涉及宽带业务搭售固定电话、月底流量清零、限制用户选择套餐内服务项目等各种剥削用户和消费者的行为。这些案件均以接受被调查企业做出承诺而结案，一定程度达到了“提速降费”的目的。电信运营商2015年年底推出的手机流量不清零政策，可以说明反垄断调查惠及了消费者。
这些案件说明，反垄断法对我国市场上的企业毫无疑问产生了直接和重大的影响，也说明在市场经济条件下，企业即便享有合同自由，但没有可随意排除和限制竞争的自由。即便那些因国家授权或凭借知识产权取得了市场支配地位的企业包括国有大企业，也没有权力滥用其市场势力。
执法应注意的问题
人民法治：《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》指出，“反垄断法的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体”。
王晓晔：上述观点非常正确。首先，它提出反垄断法的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济，这说明数字经济即便有其特殊的经济结构，但这不能成为这个领域不能正常适用反垄断法的理由。这一方面因为数字经济与实体经济交织在一起；另一方面，数字经济下的反垄断也需要界定市场势力，即便不同经济领域的市场势力有不同表现，例如互联网经济需要考虑网络外部性和大数据，但市场势力应当有一个统一的解释。另一个重要方面在于，反垄断执法一百多年来的经验包括判例法证明，反垄断法有很大的灵活性，它有足够大的能力处理不断出现的新经济和新案情。
此外，征求意见稿还提出要“不断加强和改进反垄断监管”，这说明执法机关就平台经济领域的反垄断执法要花大力气，要“增强”和“强化”这方面的执法工作。
人民法治：说到执法，2018年我国反垄断部门曾有过大刀阔斧的机构调整。
王晓晔：随着《深化党和国家机构改革方案》的实施，过去设置在国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局的三家反垄断行政执法机关整合到了国家市场监督管理总局，结束了我国反垄断多头执法的局面。人们对整合存在一定程度的担忧：过去的三家反垄断执法机关是三个局级机关，特别是国家发改委下属的反垄断局，审理过很多反垄断大案和要案，现在整合后建立的一个局级机关，能否拥有当年三家机关执法的权威和地位？更重要是，整合后的一个反垄断局级机关在执法资源方面，能否满足执法的需求？
毫无疑问，反垄断执法需要相当的执法资源，这不仅因为反垄断法几乎适用于我国市场上开展经济活动的所有企业，而且还有着域外管辖权。考虑到我国的辽阔疆域和有着世界上最为广阔的市场，理论上说，我国反垄断执法资源不应当少于世界上其他任何国家和任何地区的反垄断执法资源。一部法律再好，如果没有有效和有权威的执法机关，法律会徒有其名。因此，国家应当为反垄断执法配置数量适当的人力和财力。
我国的市场很大，有14亿人口，网民达到9亿，但我国的反垄断执法队伍很小。我从美国一位反垄断专家获悉，美国联邦贸易委员会针对高通公司的反垄断诉讼投入了专职17位法学和经济学专家。这里不是进行反垄断执法资源的攀比，但可以说明的一个问题是，一些经济体量大和复杂程度高的案件需要足够数量和高质量的执法团队。考虑到涉及互联网平台的案件会涉及复杂的技术问题，国家应当增加竞争执法的资源，提高执法队伍的能力和水平。
人民法治：从数字经济角度看，您认为我国当下的反垄断执法需要特别关注哪些问题？
王晓晔：为推动和维护我国互联网经济的市场竞争，反垄断执法当前应特别关注两个问题：一是数字企业的并购活动。近年来我国互联网巨头的企业并购几乎都没有进行过申报，例如2016年的滴滴和Uber并购就没有进行申报。没有申报的并购有些可能没有达到申报标准，有些可能参与并购的企业组织形式是VIE（可变利益实体，Variable Interest Entities），结果就是互联网大企业的并购没有得到反垄断监管。考虑到企业并购对数字经济的发展和市场竞争有重大影响，修改经营者集中申报标准应成为中国反垄断法修订一项重要内容。
二是应关注电子商务的“二选一”问题，即有的商务平台要求进入的商户只能在自己的平台上销售产品，而不能进入其他平台销售产品。有人认为，市场经济下企业享有合同自由，当然有权与其他企业订立“独家交易”，这种观点是错误的。当企业的规模特别大即占到市场支配地位的情况下，考虑到市场经济需要公平自由的竞争环境，这些企业就不能享有完全的合同自由。当前，我国网民的数量达到9亿多，大的电商平台不过三几家，大的外卖平台也就两家，如果允许平台企业通过“独家交易”或技术手段阻止商户在多个平台销售产品，即阻止他们的“多归属”，其结果就是供货商被迫退出小平台而留在大平台。因为平台的规模经济特别重要，在平台两边的用户达不到一定规模的情况下，小平台被迫退出市场，因此平台经济下的强制性“二选一”是严重的反竞争行为。
反垄断法修订建议
人民法治：对于反垄断法的修订，请谈谈您的看法。
王晓晔：我有四个方面的修改意见。
一是提高竞争政策在反垄断法中的地位。反垄断法第四条规定，“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”这句应修改为“坚持竞争政策的基础性地位”，由此提高竞争政策在反垄断执法中的重要地位，避免和减少产业政策和竞争政策在反垄断执法中出现冲突和矛盾的情况。
二是引进公平竞争审查制度。公平竞争审查是要避免和减少政府部门出台违反公平竞争原则的规章制度，这包括回溯已出台的规章制度，清理和废除有悖于公平竞争原则的规章制度。因此，它与禁止行政垄断的规定一样，也是约束政府的行为，即把政府装进制度的笼子里。公平竞争审查与反对行政垄断的不同之处是，后者是对行政垄断行为的事后审查，前者是对行政垄断行为的事先防范，即把滥用行政权力排除限制竞争行为遏制在初期和萌芽状态。
三是增加对“自由竞争”的保护。反垄断法第一条作为立法宗旨提出“保护市场公平竞争”，这不够全面，因为反垄断法还需要保护自由竞争。保护公平竞争和保护自由竞争是两个不同的问题。
前者主要是反对经营者通过不正当手段攫取他人的竞争优势，例如侵犯商业秘密、虚假广告等；后者则是从维护市场的竞争性出发，禁止经营者之间的共谋行为，控制企业间的并购活动，禁止占市场支配地位企业滥用市场势力。也就是说，反垄断法不是反对垄断本身，而是反对企业不合理地排除限制竞争，目的是维护经济民主、维护消费者的选择权。
因此，反不正当竞争和反垄断有很大区别，反不正当竞争法是反对不正当竞争行为，保护公平竞争；反垄断法则是反对限制竞争，保护自由竞争。
四是强化针对数字经济领域的修订。随着数字经济的发展，反垄断法可能不适应这个领域的反垄断执法。例如，在2016年的滴滴并购Uber案中，尽管并购导致滴滴在我国网约车市场的份额可能达到70％以上，容易使滴滴产生提价的动机，但是这个并购当年因为没有达到我国的经营者集中申报标准而没有进行申报。
考虑到互联网经济同样需要保护竞争，如果互联网企业的营业额不能真实地反映其市场竞争地位和市场势力，经营者集中申报的标准应当相应做出修改。
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