赵克峰：网络黑灰产案件代理思路与难点突破

　　文 | 赵克峰  北京市己任律师事务所(筹)合伙人

　　2020年5月12日，最高人民法院公布2020年度司法研究重大课题，其中包括网络犯罪黑灰产业链各个环节的罪名适用等。在网络黑灰产中，养号刷单产业链、知识盗版产业链、流量劫持产业链等均与知识产权法律息息相关。相关法律法规对相关领域缺乏清晰界定、黑灰产违法违规活动的取证难度大、黑灰产违法犯罪成本较低等诸多问题业界都早有呼声。基于此，知产财经全媒体于8月1日在重庆举办了“网络黑灰产对知识产权司法保护的挑战”研讨会。邀请了知识产权领域学术、司法、产业界十余位代表，就网络黑灰产业中与知识产权相关问题进行多重视角的理论与实务交流，旨在探索网络黑灰产的解决路径，共商网络黑灰产治理经验。会议中，北京市己任律师事务所(筹)合伙人赵克峰律师围绕“网络黑灰产案件代理思路与难点突破”话题展开了演讲，知产财经将其整理为文字内容，以飨读者。

　　作为律师，在代理平台权利人办理打击网络黑灰产的案件中，对于网络黑灰产的危害，以及打击网络黑灰产的重点、难点和痛点，我们也感同身受。针对打击网络黑灰产案件的难点，此次我们结合办案经验，从维权策略的制定、调查与取证、诉讼庭审与证据呈现以及判赔与执行四个方面，分享我们的经验和思考。 

　　一、维权策略的制定 

　　个案中的网络黑灰产的种类、形态和特征差异很大。为了提高打击黑灰产的效果，需要针对个案事实，对涉案黑灰产进行分类和定位，选择最佳的维权途径。

　　在现实中，网络黑灰产有一套复杂的运作系统。根据性质和作用的不同，法律界一般将网络黑灰产分为上游、中游、下游三个部分，但不同观点的区分方式不尽相同。我们认为，“上游”，主要是指为网络黑灰产提供基础工具、素材和渠道的主体。“中游”是指具体黑灰产产品服务的提供者，而“下游”主要是网络黑灰产的销售商、需求方和为网络黑灰产提供各类帮助的主体。

　　近几年为公众所热议的大部分黑灰产不正当竞争民事纠纷，大体位于黑灰产的中游，例如群控、外挂、刷量、“薅羊毛”等等，已经形成了一批典型案例。其实，黑灰产上游才是黑灰产的根源和基础，但却很少通过民事诉讼解决，而主要是通过刑事案件打击，实践中包括掌握着大量的手机卡和银行卡的卡商、提供非法结算服务的发卡平台以及用人工或者机器的方式去突破验证码防护的打码平台等。之所以难以通过民事诉讼打击上游，最主要原因在于，上游黑灰产跟中游的黑灰产之间的联系是相当隐秘的，甚至并没有分工合作的主观意图和客观行为，因此在民事侵权案件中很难收集到共同侵权的证据，进而难以主张上游和中游构成共同侵权，无法对上游实施打击。

　　对于下游的治理难度同样很大，主要原因在于下游涉及的群体过于广泛分散。例如，我们在实践中发现，有一些黑灰产已经达到了“准传销”的程度，发展了大量下线分销商；“打码平台”“刷单”等黑灰产，招募了大量网络用户参与运营；还有一些人群，为了蝇头小利，出借自己的微信账号、支付宝或银行账户，获取蝇头小利，客观上帮助黑灰产进行交易结算，掩盖非法获利。这些主体往往被所谓“网赚”所吸引，利用空闲时间参与到黑灰产当中，虽然单个主体获利不多，但从全局来看，很大程度上帮助网络黑灰产扩大影响范围，造成非常严重的危害后果。

　　正如前面所说，民事诉讼是打击中游黑灰产的主要方式。民事案件的主要优势在于启动较快，程序灵活可控，如果被告的损害赔偿足够，权利人可以在早期选择和解、撤诉或调解。但是，民事程序最大的问题在于时间迁延。不可否认，各个知产法院、法庭案件量都很大，审理时间可以达到一年、两年甚至三年。而互联网行业发展节奏极快，网络黑灰产扩展速度和影响蔓延速度极高，一些侵权人不法获利数额往往极大。在权利人一侧，解决民事诉讼审理时间长的问题，可能的方案是善用诉前禁令以及财产保全程序。

　　行政手段主要依靠《网络安全法》和《治安管理处罚法》。但是，依据行政法律，尤其是《治安管理处罚法》打击黑灰产的典型案件还比较少见。事实上，很多网络黑灰产就是发生在网络上的治安案件。因此权利人和公安机关都可以善用这两部行政法律，像处罚普通的斗殴、寻衅滋事、盗窃一样地去处理网络上的黑灰产案件，以小额多频次的行政处罚达到广泛治理的目的。可能这是未来打击网络黑灰产的一条更为高效的出路。我们也也希望各位同仁一起呼吁，多用行政手段处理络黑灰产案件。

　　刑事手段是权利人在案情高度重大，关切核心利益时最倾向于使用的方式。根据《刑法》，网络黑灰产主要涉及计算机网络犯罪，例如非法获取计算机信息系统数据罪，非法侵入计算机信息系统罪等等。除此之外，网络黑灰产还可能涉及知识产权类犯罪、个人信息隐私类犯罪和破坏生产经营秩序类犯罪等。刑事手段最大的优势在于公权力的侦查取证能力极强，可以最大程度上争取实现上中下游同时打击。公安司法机关可以使用互联网刑侦、技侦手段调查黑灰产的技术内幕，可以快速调取微信、银行转账等财务记录，以及社交媒体平台和手机电话的通讯记录，可以完整扣押封存涉案计算机服务器等设施设备并委托鉴定，可通过讯问犯罪嫌疑人获得最直接的口供。但现实中，刑事案件总量与民事诉讼案件数量相当，公安机关同样面临着较大的案件压力，启动刑事案件也相当困难。

　　除上述三种途径以外，在个案中存在一些特殊情况，不宜采用诉讼或者报案方式处理的，可以使用一些灵活的法律手段予以解决。例如，一些“刷单”类案件，实际上是权利人自己的员工为完成工作指标而使用网络黑灰产。此时，如果对自己的员工采取刑事手段，有可能对企业内部管理造成负面影响。还有一些“薅羊毛”案件，网络黑灰产的实施者可能是该平台的忠实粉丝，其目的在于获取平台的微小返利或者奖品。如果直接提起刑事报案或民事诉讼，很可能会导致严重的公关舆论危机。此外，有些网络黑灰产的开发者或运营者是未成年人，因为好奇心或赚零花钱的想法误入歧途，如果对其采取刑事手段，甚至会对品牌自身造成不利影响，此时更宜采取批评、教育、劝导的方式。

　　总体而言，在网络黑灰产案件中，需要依据个案情况选择合适的维权路径。不仅要考虑法律效果和经济效果，更要同时考虑社会效果、舆论效果，实现法律、经济和社会效益总体的最大化和最优解。

　　二、调查与取证

　　调查和取证是办理网络黑灰产民事诉讼案件的核心难点。由于网络黑灰产的主体隐匿，行为线索几乎全部位于线上，技术问题比较复杂，为了查明案件事实，成功收集核心关键证据，就必须在调查和取证上多下功夫。

　　办理网络黑灰产案件的初期，要进行大量的调查和侦查试验。首先要摸清到底有哪些主体，查明账户与自然人或法人之间一一对应的联系，比如官网的备案主体、软硬件开发者、生产者等。其次，要购买样品或服务反复试用。在绝大多数情况下，作为非技术人员，我们很难独立且充分地掌握网络黑灰产的技术内幕，影响我们对于事实问题的理解和分析。在此情况下，必须要与企业内部或行业的专家或司法鉴定机构紧密配合，研究黑灰产的技术原理。同时，要完成整个交易的过程。然后通过设计话术获得销售规模、数额和范围，这些陈述跟网站以及公证之间要形成相互印证的关系，证明侵权获利的多寡。最后，也是最重要的，要通过使用网络黑灰产工具或服务，实现黑灰产的预期效果，体会其不正当性和危害后果，并综合全部事实线索，形成维权的整体思路。

　　开展调查和侦查实验，从时间线上来看，一般可以分四步开展：第一步是初步接触，接到客户的咨询或委托后，要开始从业态、基础功能、目标人群等方面分析，掌握黑灰产用户的画像。在调查取证时，律师需要给自己设计一个合理的身份，获取对方的信任，避免打草惊蛇。第二步是加深了解，需要进一步详细翻阅黑灰产经营的网站、朋友圈、公众号等宣传内容，要求加入业务交流群组等，了解其内部经营结构，同时为取证收集素材。第三步是购买样品，要尽可能详细询问其产品或服务来源，深挖黑灰产的销售渠道，套取其银行账户或收款途径，充分模拟公证购买取证的全部流程。第四步是实际操作及后续对接。要在试用过程中与对方保持沟通，尝试套取其中的技术实质以及其主观恶意证据。可以看到，上述四步其实都是在为后续的取证和案件举证做准备，涉及到整个黑灰产证据链条上的每个关键环节。

　　在正式取证时，要制定详细的取证计划，并进行反复演练。可以想见，作为被告，黑灰产运营者往往会着重攻击证据的真实性、合法性，例如有无使用不合法的手段取证，取证过程有无影响证据效力的瑕疵，证据自身能否与被告之间建立稳定的关联等等。因此，尤其要从真实性、关联性、合法性三个角度反复审视取证的步骤、内容和结果。取证后，要特别仔细地进行反复审核取证，发现问题及时弥补。因为很多具体的取证工作往往是由初级律师完成的，限于经验不足，可能会存在一些瑕疵。同时，由于民事诉讼的持续时间往往较长，在整个审理过程中，律师还应结合庭审争议焦点、对方抗辩以及法官提出的问题，不断收集、固定、补充证据，支持己方主张。

　　三、诉讼、庭审与证据呈现

　　黑灰产案件，办案主要有三难：取证难、判赔认定难和执行难。这三难，客观上无法消除，只能尽可能寻求解决途径。对于律师来说，充分利用诉讼程序权利，提高庭审和证据呈现的效果，同样有助于解决这些难题。

　　对于取证难的问题，我们除了自己做好取证的充分准备以外，还可以考虑一些法律赋予的诉讼手段，如申请证据保全、申请法院依职权调查取证、书证提交命令等等。尤其可以积极尝试申请证据保全。随着证据规则的不断完善，在权利人尽力举证的情况下，如果能够准确地要求对方提供什么，其实可以大胆地向法院请求，法院在这方面现在也在寻求突破，缺少的是律师提出来的强有力且准确的请求。

　　判赔认定难，也有可以争取解决的空间。例如，尽全力收集损害赔偿证据，形成证据数量上的优势，同时在尽力举证的情况下，尝试向法院申请书证提出命令，要求对方提交财务账册等关键证据等等。对于高标的额的案件，可以尝试通过提交经济学专家的专家论证意见，比如涉案网络流量变现之后到底价值几何，或者黑灰产使原告所受损失的准确规模等等，这些是能够通过严谨的经济学分析计算出来的。

　　执行难，是黑灰产案件胜诉后的又一难关。目前比较常用的手段就是财产保全和行为保全。其中，如果法院批准了针对网络黑灰产的行为保全，效果一般都比较好，可以最快速度控制网络黑灰产的负面影响。相比之下，财产保全的效果经常不尽如人意。主要原因在于，黑灰产经营者大多数情况下会常态性地抽逃、转移、隐匿资金以逃避制裁。不过，尽管如此，财产保全也有一定价值：如果确实能够保全到大额资金，对黑灰产是极大的打击，同时尽可能确保了执行效果。即使不能保全到大额资金，也可以对黑灰产起到一定的震慑和干扰作用。

　　网络黑灰产案件对律师庭审和证据呈现的技术有比较高的要求。尤其是计算机网络技术问题，往往是法官不易理解的地方，又是案件的重中之重，往往会产生海量证据，法官审查需要大量时间精力，且不易把握重点。因此，律师需要主动为法官提供体验良好的表达方式，将诉讼主张、论述和证据进行有机结合，尽可能为法官形成有利于己方的心证提供条件和依据。

　　一般来说，对于案情比较复杂的案件，有一些比较常用的基础手段优化庭审和证据呈现，例如播放PPT、录像等可视化手段，为法官提供详细的证据摘要、证据说明、案例检索报告，以及提交技术鉴定意见等等。有时，在技术事实问题高度复杂疑难的情况下，还可以创新的采取一些升级手段。例如，如果法官对于原告公证录像固定的网络黑灰产的操作过程感到陌生，可以申请现场勘验或当庭演示。另外，律师还可以进一步完善证据呈现的细节方式，在海量证据中提取、组织、摘编出关键证据内容，适时地提交通俗的、可视化的案件事实问题说明或解释，或申请平台方或第三方专家证人，或者鉴定人出庭，阐释具体的技术问题，接受法官的问询，使法官更加直观地理解复杂案件事实。

　　四、判赔与执行

　　最后，针对判赔数额低，以及执行难的问题，再谈一些目前的经验和思考。

　　解决判赔数额低的问题，律师自身需要好充分的准备和工作。例如，在权利人的损失方面，要拿出用户数量、产品投入成本等证据证明网络产品或平台的价值。虽然网络黑灰产不一定导致原告全部利润或全部价值受损，但充分说明权利人投入的巨额研发、运营和维护成本，与高判赔额之间往往有正相关的联系。同时，还要针对被告常见的损害赔偿问题抗辩点，提前做好准备。例如，被告往往主张损害赔偿数额应扣减其经营成本。此时，权利人如能证明被告以经营网络黑灰产为业，那么其营业成本中不存在合法经营份额，不应作为合法经营成本扣减。同时，黑灰产往往通过线上经营，营业成本极低，在考量判赔数额时，也不应过分扣减。

　　在执行上，我们其实可以从案件的一开始，就奠定一个良好的执行基础：在调查取证阶段，一方面，应注意调查、获取、固定财产线索证据，在购买样品、公证购买、与黑灰产运营者沟通的过程中，其实有不少机会可以获取到财产线索。另一方面，黑灰产案件常见的案件细节，可以用于有效执行。例如“夫妻店”、一人公司、公司财务收付款不规范等可能认定为公司人格混同的情况，都有一些在先案例支持涉案自然人承担赔偿责任，从而避免被告利用公司外壳逃避执行。在执行阶段，持续调查、向法院提供财产线索，利用法律赋予的执行手段，及时申请强制执行和其他执行手段，也可对黑灰产经营者施加相当程度的压力。

　　总而言之，网络黑灰产的治理是一项重要、艰难、富有挑战性的社会问题和法治命题，需要包括政府、司法机关、平台权利人、律师以及社会公众的互相理解、支持和共同参与。作为律师，我们应当在每一个个案中，穷尽法律赋予的维权手段，充分帮助当事人寻求最为有利的结果，推动网络黑灰产治理水平的不断进步，并与全社会形成合力，破解网络黑灰产的治理难题。