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【原创】李扬:商业秘密法律保护中的几个基础性问题

2020-12-15 16:16来源于 《科技·知产财经》杂志第6期 李扬
要彻底解决非法获取商业秘密而未使用、披露行为的刑事处罚性问题,根本性的方法,恐怕还是将侵害所有类型的知识产权犯罪,从结果犯调整为行为犯,给权利人造成的损失,仅作为量刑考虑因素,而不再作为犯罪行为定性因素。

  作者:李扬 中山大学法学院教授

  要彻底解决非法获取商业秘密而未使用、披露行为的刑事处罚性问题,根本性的方法,恐怕还是将侵害所有类型的知识产权犯罪,从结果犯调整为行为犯,给权利人造成的损失,仅作为量刑考虑因素,而不再作为犯罪行为定性因素。

  一、民法典是否改变了商业秘密的法律属性

  商业秘密入《民法典》第123条知识产权保护客体后,一种观点认为,商业秘密自此获得完整财产权之排他属性,摇身一变为和专利权、商标权、著作权等平起平坐之典型知识产权,可以对抗一切未经许可获取、使用、披露商业秘密之行为。此观点可谓之同等论。同等论虽强调商业秘密保护于技术创新、产业发展之意义,但实难苟同。

  一是同等论恐与立法者初衷背道而驰。商业秘密虽以非公知性、秘密管理性、有用性为要件换得立法保护,但虑及信息自由流通于科技进步、产业发展、消费者福利之特有价值,鼓励以秘密方式管理和利用信息终非立法者所愿,立法者虽因该等秘密信息客观之存在及特性对之加以保护,但又规定独立研发或反向工程、因交易而善意取得等适用除外,以及多主体均可合法保有商业秘密等特殊制度设计,弱化该等信息保护之排他性,以在信息之秘密管理和自由流通间求取平衡。同等论抬升了商业信息秘密管理之地位,忽视了信息自由流通之价值。自1993年以来一直通过反不正当竞争法保护商业秘密之立法者,尽管在民法典知识产权条款中例举了商业秘密,但尚不至于因强化商业秘密保护之需要而不顾信息自由流通之价值,断然打破此种平衡。

  二是同等论恐使未经登记和公示的商业秘密专利化,进而使得通过反向工程或者独立研发获取商业秘密的行为、基于交易而善意获取商业秘密的行为,都变成侵害商业秘密行为。因无需登记和公示即可获得专利保护效果,专利制度的机能恐将严重受损。

  三是同等论即使理论上成立,实践中恐亦无市场。至少本人难以相信,侦查、检察、司法人员会仅因某种盲目的民法典情结,而不顾1993年以来,商业秘密在我国仅被作为一种非典型知识产权(他人获取、使用或者披露商业秘密,只要未突破保有者采取的秘密管理体制,则不在商业秘密排他性所及范围。日本立法上始终称营业秘密保有者而非权利人,概因如此)进行保护的传统,将通过反向工程、独立研发、独立收集整理或者加工获取商业秘密,以及通过交易而善意获取商业秘密之行为,认定为侵害商业秘密之非法甚至犯罪行为。

  概而言之,商业秘密虽因民法典穿上知识产权“新装”,但并未因此铸就专利权等典型知识产权(他人未经许可实施了知识产权排他性控制范围内的行为,无法定事由,即为侵权)同样之内核,入典除宣示立法者强化保护商业秘密之意愿外,于增加裁判规范和行为规范储量而言,实无任何价值。商业秘密之保护水准,终得以反不正当竞争法为尺度。

  二、商业秘密之非公知性及其证明责任分配

  《反不正当竞争法》第9条第4款要求商业秘密“不为公众所知悉”,具备非公知性。公众,是商业秘密所属技术或经济领域中与商业秘密保有者具有具体竞争关系之其他不特定经营者,末端消费者并非此处所指公众。非公知性要解决的,仅是商业秘密保有者在具体竞争关系中,是否拥有竞争优势的问题,而非技术的先进性等其他任何问题。

  非公知性和信息是否容易获得相关。需投入一定资金、劳力、时间方可获得的商业信息,一般具备非公知性。

  非公知性和竞争区域相关。A地或者A国营业圈公知的信息,B地或者B国营业圈并不为公众知悉,该信息在B地或B国不丧失非公知性。

  非公知性和竞争业种相关。A领域公知的信息,B领域不为公知知悉,该信息在B领域不丧失非公知性。

  非公知性和秘密管理体制相关。需突破秘密管理体制方可获得的信息,说明从公开渠道不易获得,一般不丧失非公知性。

  非公知性和信息是否公开无必然关系。信息虽然公开,如记载于图书馆仅存一本或者几本著作中的技术信息,在不为公众知悉的相关营业圈中,不丧失非公知性。

  商业秘密非公知性和专利新颖性不同。满足专利新颖性的技术方案,亦满足商业秘密非公知性要求,而满足商业秘密非公知性要件的技术方案,不一定满足专利新颖性要求。

  非公知性属于消极事实,消极事实需通过另一肯定事实证明,就经济和时间而言,商业秘密保有者无法完成证明责任。要求保有者证明非公知性,相当于要求其在侵害行为发生时点,至少提供证据证明该信息在所有网站、自媒体、报纸、杂志、书籍等媒介上不容易获得,也未通过展会、会议、口头等方式公开并达到在营业圈公知的状态,此种证明责任除非神助,否则无人能完成。

  证明责任包括提出主张、对所提主张举证证明、证明不能承担不利后果等三部分责任。对消极事实而言,原告提出需证明之主张,即应认为完成证明责任,自此证明责任转移至被告。被告不能通过肯定事实证明该消极事实不成立的,即应推定原告主张之消极事实成立。《反不正当竞争法》第32条虽部分减轻了商业秘密保有者之证明责任,但仍遮遮掩掩,以致理解发生分歧,自生效来,并未改变保有者证明责任过重之苦痛境地。

  实践中,原告常被要求证明其主张保护商业信息之“秘密点”,这直接导致商业秘密之非公知性,操纵于鉴定机构之手。最应诟病者是,鉴定机构基本按审查专利技术新颖性之套路寻找对比文件,进行鉴定。这极大提高了商业秘密非公知性要求。尤为滑稽的是,鉴定机构之鉴定专家都需耗费很大精力、时间甚至资金方可挖掘出的比对文件中的技术信息,居然被鉴定为公知信息。明确商业秘密非公知性证明责任分配,减少对鉴定机构的依赖,是司法解释亟待解决的问题。

  最后要着重说明的一点是,基于商业秘密的弱排他性,对其非公知性及证明责任分配做上述理解,尚不至于“宠坏”商业秘密。更何况还有秘密管理性要件存在。

  三、商业秘密之秘密管理性

  《反不正当竞争法》第9条第4款要求保有者对其主张商业秘密保护的商业信息采取相应保密措施,以免该等商业信息混入公知信息中无法进行区分,妨碍他人利用之行动自由。该要件简称为商业秘密之秘密管理性。如果说非公知性解决的是商业秘密和竞争区域内公知信息的区别点,秘密管理性解决的则是商业秘密在竞争区域内的可识别性和排他性,与专利信息通过公示解决可识别性和排他性的路径不同。

  秘密管理性属于积极事实,与非公知性不同,原告不能仅负担主张责任,还需举证证明。同时,因秘密管理性要件要求以及保有者对其承担较多证明责任,非公知性要件及其证明责任的缓和,应该不会导致商业秘密过度保护的结果。

  秘密管理性,具有如下特点或者要求:

  一是管理秘密的措施应具客观性。是否将商业信息作为秘密进行管理,不能是保有者单方的主观意思表示,而应是从相对人角度看,该商业信息作为秘密进行管理已通过客观的管理行动体现出来;

  二是管理秘密的措施应具认识可能性。保有者采取的管理秘密之措施,应让可能接触该信息者客观上认识到该信息属于保有者的商业秘密。将商业信息保管于特定场所并派专人看守,口头对打印或者维修店人员提出保密要求,即可让接触或者试图接触该信息者,认识到相关信息属于保有者不愿公开和公知的信息,满足认识可能性要件。仅有抽象保密要求而未让相对人明确认识到哪些信息才属于应保密的信息,不满足认识可能性要求;

  三是管理秘密的措施应具接触限制性。保有者应采取具体措施,对商业信息的接触、使用、披露等进行实际限制。仅在会议上口头提醒员工,本单位技术信息或者经营信息属于商业秘密,员工不得泄露,实际并未限制接触商业秘密的人员范围,员工可随意复印随身带走,对此亦未设置任何惩戒措施,虽满足认识可能性要求,但不满足接触限制性要求;

  四是管理秘密的措施具有相对性。与商业信息的性质、可能接触者的范围、侵害行为的具体样态等密切相关。对于破窗而入者,将记载了商业秘密的书类置于办公桌上,对翻墙而入者,正在组装中的新风能发动机尽管置于车间,均满足秘密管理性要件。但同样假定之情形,对于内部可以自由阅览或在车间自由穿行的员工而言,则未满足秘密管理性要件;

  五是管理秘密的措施应适当。管理秘密的手段、措施、强度应兼顾保有者营业利益和相对人择业或者营业自由。要求员工或者相对人负担无限期保密义务的保密协议或者要求,因保密信息变为公知信息等客观情势,或者不问有无接触商业秘密,对所有离职或者退职员工进行竞业限制,应依据民法典或者劳动合同法相关之规定,作为无效协议或者条款处理。

  四、保密义务、保密要求及其他

  按照《反不正当竞争法》第9条第1款第3项、第4项,“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”,“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”,构成侵犯商业秘密保有者商业秘密的行为。

  保密义务包括法定的保密义务和约定的保密义务。法定的保密义务是根据法律规定而非当事人约定直接产生的保密义务。《民法典》第501条、第509条第2款、第785条规定的保密义务即是法定的保密义务。第501条以先合同义务的方式规定了当事人双方的法定的保密义务。具体内容是,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用,泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息,造成对方损失的,应当承担赔偿责任。第509条第2款以合同附随义务的方式规定了当事人双方的法定的保密义务。具体内容是,当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。专利代理人,因申请专利的新颖性要求,不管是否与被代理人签订保密协议,均应承担附随于代理合同的法定保密义务。第785条规定了承揽人保密义务,即承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或者技术资料。承揽人保密义务显然来自民法典给定作人单方保密要求所做的背书,而非来自定作人和承揽人意思表示一致的保密协议。这说明,不管承揽人是否作出承诺,其均应当按照定作人单方面

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